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☆部分共有人擬依土地法第 34 條之1規定處分共有土地予該筆土地之地上權人（亦為承租人）疑義

發文單位：法務部

發文字號：法律字第 10703514840 號

發文日期：民國 107 年 10 月 04 日

要旨：法務部就部分共有人擬依土地法第34 條之1 規定處分共有土地予該筆土地之地上權人（亦為承租人），涉及優先購買權等事項而有土地法第104 條及民法第426-2條等相關規定之說明

主旨：有關彰化縣政府函為部分共有人擬依土地法第 34 條之1規定處分共有土地予該筆土地之地上權人（亦為承租人）疑義一案，復如說明二至四。請查照參考。

說明：

一、復貴部 107 年 8 月 3 日台內地字第 1070431281 號函。

二、按土地法第 104 條及民法第 426 條之2 所定地上權人或基地承租人之優先購買權，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權。基地出賣時，地上權人或基地承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人如未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約或因買賣而為之所有權移轉登記不得對抗優先購買權人。

是此項優先購買權具有相對之物權效力，地上權人或基地承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。

因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院 97 年度台上字第 2219 號判決意旨參照），故此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院 67 年度第 5 次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。

是如基地所有權人並非出賣予第三人，而係直接出賣予地上權人或基地承租人，第三人（包含優先次序在後之優先購買權人）自亦無從動搖基地所有權人與地上權人或基地承租人之買賣契約，始能符合土地法第 104條及民法第 426 條之2之立法目的。

三、復按共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項規定處分共有之不動產，如係以買賣為原因時，土地法雖未如應有部分之出賣設有優先購買權之明文（同條第 4 項規定參照），然就多數共有人因出賣而處分共有物之全部，乃出賣共有物全部之所有權，此實為各共有人應有部分之總和，易言之，此等於出賣各共有人之應有部分，因此，不同意處分之共有人對同意處分共有人應有部分之出賣，依土地法第 34 條之 1 第 4 項之規定亦應解為有優先購買權（謝在全，民法物權論（上），103 年 9 月修訂 6 版，第 371 頁；最高法院 78 年度第 12 次民事庭會議（一）決議意旨）。

如來函說明二所述，共有人此項優先購買權僅具債權效力，實僅取得「可能被通知」、「適時以同一條件承購」之債法上地位，無從直接阻止多數共有人出賣共有之不動產（本部 102 年 4 月 8 日法律字第 10200540760 號書函意旨參照）。

換言之，若買賣當事人間已辦畢所有權之移轉登記者，共有人不得本於上述優先購買權，請求塗銷該當事人間之所有權移轉登記，而僅得請求賠償因此所生損害，非如土地法第 104 條及民法第 426 條之 2 所定之優先購買權具有相對之物權效力（最高法院 66 年台上字第 1530 號判例、68 年台上字第 2857 號判例、68 年台上字第 3141 號判例意旨參照），故地上權人或基地承租人之優先購買權效力較為強大，應優先於共有人之優先承購權（最高法院 68 年度第 5 次民事庭庭推總會議決議（三）意旨參照；另貴部訂定之「土地法第 34 條之 1 執行要點」第 11 點第 6 款規定亦同）。

四、至於共有人因土地法第 34 條之 1 第 4 項所定優先購買權僅具債權效力，使其優先次序在土地法第 104 條及民法第 426 條之2所定優先購買權之後，與憲法第 15 條保障人民財產權意旨是否相符及公共利益之權衡一節，事涉土地法第 34 條之1之立法政策問題（亦即是否使共有人之優先購買權具有物權之效力等），宜由貴部本於權責卓處。

正本：內政部

副本：本部資訊處（第 1、2 類）、本部法律事務司（4 份）

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