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共有人依土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有之土地者，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購

裁判字號： 最高法院 97 年度台上字第 2222 號 民事判決

案由摘要： 所有權移轉登記等

裁判日期： 民國 97 年 10 月 23 日

裁判要旨：

共有人依土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有之土地者，他共有人雖亦得依同條第四項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金。

至於共有人出賣共有土地未合於土地法第三十四條之一第一項規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購。

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二二二號

上　訴　人　甲○○ 　　　　　　

                  乙○○

共　　　同 訴訟代理人　劉佳田 律師

被 上訴 人　丙○○ 　　　　　　

                戊○○ 　　　　　　

                己○○ 　　　　　　

                庚○○ 　　　　　　

                辛○○ 　　　　　　

                丁○○

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十七年四月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度重上字第一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人請求被上訴人丙○○將坐落台中市南區○ ○○○段二六八之四、之七、之一四八、之一六三至一六五、之一九六至一九九號土地所有權應有部分九分之四，被上訴人戊○ ○、己○○、庚○○、辛○○各將上開土地所有權應有部分三十六分之一移轉登記為其所有之上訴，及各該訴訟費用部分廢棄， 發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由

本件上訴人甲○○及上訴人乙○○之被繼承人許0梅（於民國九十六年十二月二十八日原審訴訟程序進行中死亡，由乙○○承受訴訟）主張：

坐落台中市南區○○○○段二六八之四、之七、之 一四八、之一六三至一六五、之一九六至一九九號十筆土地（下 稱系爭土地），原為被上訴人丙○○、訴外人廖0昌及伊共有， 丙○○應有部分三分之二，伊與廖0昌應有部分各為九分之一。

嗣丙○○於九十五年一月十日將其應有部分九分之一贈與被上訴 人戊○○、己○○、庚○○、辛○○（下稱戊○○等四人），每人應有部分三十六分之一；復將其應有部分九分之一以買賣為原 因，移轉予被上訴人丁○○，上述贈與、買賣均於同年二月九日完成移轉所有權登記。

惟丙○○、戊○○等四人前於九十五年一月二十七日即以存證信函通知伊、廖文昌及丁○○，表示其已依土地法第三十四條之一第一項規定，將系爭土地全部出售予訴外人劉0仁，受通知人就系爭土地應有部分九分之五有優先承購權等語，伊乃於同年二月六日以存證信函行使優先承購權，表示以同一價格購買系爭土地應有部分九分之五，該函於翌（七）日到達丙○○、戊○○等四人，伊與彼等間就系爭土地應有部分九分之五之買賣契約即屬成立，出賣人自負有移轉該應有部分之義務 。

又丙○○於伊行使優先購買權後將其應有部分九分之一以買賣為原因移轉登記與丁○○，係通謀而為虛偽之意思表示，意在妨害伊優先購買權行使，其買賣及移轉行為均屬無效，伊自得本於侵權行為、代位之規定，請求丁○○、丙○○塗銷上開所有權移轉登記，再依買賣關係請求丙○○移轉所有權等情，爰求為命

㈠ 戊○○等四人各將系爭土地應有部分三十六分之一移轉登記予伊 （各取得十八之一），

㈡丁○○與丙○○就系爭土地應有部分九分之一以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，

㈢丙○○ 將系爭土地應有部分九分之五移轉登記予伊（各取得十八之五）之判決。

被上訴人則以：

丙○○、戊○○等四人雖於九十五年一月二十六日與劉文仁訂立買賣契約，但戊○○等四人係於同年二月九日始取得系爭土地所有權，該買賣契約違反土地法第三十四條之一規定，依民法第七十一條規定不生效力，甲○○、許0梅（下稱甲 ○○等二人）之優先承購權亦失所附麗；且該買賣契約約定買受人不能取得土地全部所有權時，契約無效，甲○○等二人亦無從優先承購；若認甲○○等二人承諾買受之意思表示有效，則其未依約於九十五年二月八日至代書處簽訂買賣契約並支付第一期價款，自不得請求移轉土地所有權，況出賣人亦得就價金為同時履行之抗辯。另丙○○與丁○○間之買賣契約非屬虛偽，上訴人請求塗銷其所有權登記，亦屬無據等語，資為抗辯。

原審以：

系爭土地原為被上訴人丙○○、訴外人廖文昌及上訴人甲○○等二人共有，丙○○應有部分三分之二，甲○○等二人及廖文昌應有部分各九分之一，丙○○於九十五年一月十日將其應有部分九分之一贈與被上訴人戊○○等四人，每人應有部分三十六分之一，同年二月九日完成移轉所有權登記；復於九十五年二月九日以買賣為原因，將應有部分九分之一移轉登記予被上訴人丁○○。而丙○○、戊○○等四人前於九十五年一月二十七日以存證信函通知甲○○等二人、廖0昌及丁○○，表示彼等依土地法第三十四條之一第一項規定，將系爭土地全部出售予訴外人劉0仁，受通知人就系爭土地應有部分九分之五有優先承購權等語 ，甲○○等二人乃於九十五年二月六日以存證信函表示以同一價格購買系爭土地應有部分九分之五，該函於翌（七）日到達丙○ ○、戊○○等四人等情，為兩造不爭之事實。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準 。此觀土地法第三十四條之一第一項及該條執行要點第七點自明 。查戊○○等四人至九十五年二月九日始因贈與而取得系爭土地所有權，是彼等與丙○○於九十五年一月二十六日將系爭土地處分予劉0仁時，戊○○等四人尚非共有人，丙○○之應有部分亦未超過三分之二，則其單獨就共有土地為處分，自非合法。而部分共有人違反土地法第三十四條之一規定而處分共有不動產者， 對其他共有人言，係屬無權處分，故丙○○、戊○○等四人雖於九十五年一月二十七日對他共有人為共有物出賣是否行使優先承買權之通知，惟其處分共有物與處分其應有部分不同，無法當然解釋為丙○○係就應有部分之出賣為通知，自不生共有物優先承買通知之效力，甲○○等二人亦無從行使優先承買權，則上訴人依買賣關係，請求戊○○等四人將系爭土地應有部分各三十六分之一移轉登記予伊，即屬無據。

次查，上訴人雖主張丁○○、丙 ○○於九十五年二月九日就系爭土地應有部分九分之一，以買賣為原因之所有權移轉登記，屬通謀虛偽之買賣，且意在侵害其優先承買之權利云云，然為彼二人所否認，上訴人就此復未舉證證明，所稱尚無足採。再上訴人主張甲○○等二人與丙○○依九十五年一月二十七日之存證信函業已成立買賣契約，其依約於九十五年二月八日赴代書事務所欲簽訂買賣契約書並支付全部價款， 竟遭丙○○拒絕，依買賣契約，丙○○應將系爭土地應有部分九分之五移轉登記予伊云云。

惟查丙○○於九十五年一月二十六日處分系爭共有土地，違反土地法第三十四條之一第一項之規定， 其所為共有物優先承買權之通知失所附麗，已如前述，且其與劉文仁訂立之買賣契約第三條記載「本件買賣契約甲方（指買受人劉文仁）以一次取得該筆土地權利範圍全部為成立要件，若本要件無法成立則本買賣契約無效」，嗣後丙○○亦未將土地全部移轉登記予劉文仁，依此條款約定其契約無效（應係解除），則甲 ○○等二人憑以主張優先承買之意思表示，即失所憑藉，不生優先承買之效力，是上訴人依買賣關係，請求丙○○移轉登記系爭土地應有部分九分之五，亦無理由等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按共有人依土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有之土地者 ，他共有人雖亦得依同條第四項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金。至於共有人出賣共有土地未合於土地法第三十四條之一第一項規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購。

查被上訴人丙○○ 、戊○○等四人於九十五年一月二十六日將系爭土地全部出賣予劉文仁，價金為新台幣（下同）二百二十五萬九千元，並於翌（ 二十七）日以存證信函通知其他共有人，甲○○等二人雖於同年二月六日以存證信函表示優先承購，但係表示以一百二十五萬五千元購買系爭土地應有部分九分之五等情，有丙○○、戊○○等 四人所發存證信函及其附件之不動產買賣契約書暨甲○○等二人所發之存證信函在卷可稽（見一審卷一九頁以下）。

丙○○及戊 ○○等四人既係出賣系爭土地（共有物），非僅出賣其應有部分 ，則無論其出賣是否合於土地法第三十四條之一第一項規定，甲 ○○等二人均無從僅就其應有部分主張優先承購；至於丙○○、 戊○○等四人所發存證信函雖載有「台端（即收件人甲○○等二 人、廖0昌及廖0源）如擬主張優先購買權時，其優先購買之範圍非為共有土地全部，而係僅限於寄件人之應有權利範圍，優先購買之應有持分為5/9 」等語，但共有人就他共有人出賣其應有部分行使優先承購權，係以他共有人與第三人就其應有部分成立有效之買賣契約為前提，丙○○、戊○○等四人既係出賣系爭共有物，未有應有部分買賣之契約存在，則上開存證信函之記載， 亦無從使甲○○等二人得就丙○○等之應有部分行使優先承購權 。

原審指甲○○等二人所為承買之通知，就丙○○、戊○○等四人應有部分，不生優先承購之效力等語，理由雖有不同，結論尚無不合。惟丙○○、戊○○等四人所發存證信函既有如上記載， 該存證信函附件之「價金分配」表，亦以丙○○應有部分九分之四、戊○○等四人應有部分各三十六分之一（合計九分之一）之比例分配價金，甲○○等二人復以存證信函回稱「以一百二十五 萬五千元購買台端（指丙○○及戊○○等四人）應有部分九分之五」等語，其於原審復陳稱「共有人出賣共有土地之全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，丙○○等人於九十五年一月二十七日之存證信函係出售其應有部分九分之五要約，甲○○等 二人於同年二月七日以存證信函為承諾，當事人互相意思表示一 致，買賣關係即成立；戊○○等四人於發出要約時，雖尚未取得所有權，但此與出售他人之物類似，非給付不能之契約，伊依普通買賣關係，亦得請求丙○○、戊○○等四人移轉其應有部分」等語（見原審卷三二頁至三五頁）。

似係主張其係基於買賣之要約及承諾，與丙○○、戊○○等四人就其應有部分九分之五成立買賣契約，而依該買賣關係請求；原審就此未為調查審究，即逕為上訴人敗訴之判決，自有理由不備之違法。上訴意旨就其請求丙○○移轉應有部分九分之四，戊○○等四人各移轉應有部分各 三十六分之一部分，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

至於上訴人其餘請求（即請求丁○○、丙○○塗銷系爭土地應有部分九分之一之所有權移轉登記暨丙○○將其應有部分九分之一為所有權移轉登記部分），原審為其敗訴之判決，並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

                                        中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十三　日

最高法院民事第一庭

審判長法官 蕭　亨　國

         法官 葉　勝　利

         法官 高　孟　焄

         法官 黃　秀　得

         法官 許　正　順

              本件正本證明與原本無異

                                        書 記 官

                                        中　　華　　民　　國　九十七　年　 十一 　月　　七　　日

資料來源： 司法院

最高法院民事裁判書彙編 第 57 期 293-299 頁

司法院公報 第 52 卷 5 期 201-205 頁

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