請求確認優先承買權存在 #共有土地#共有房屋#公設地#房屋產權瑕疵#0912-913923高仕陳總 @ 房地產陳總部落客

案由摘要：請求確認優先承買權存在

裁判日期：民國 109 年 12 月 31 日

裁判要旨：

按土地法第34條之1第5項準用第 4 項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。

其立法意旨在於第三人買受共有人之潛在應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，以促進土地之有效利用。此與金錢債務或拍賣抵押物之強制執行程序，由債權人或抵押權人聲請拍賣債務人公同共有土地所有權全部，尚屬有間，自難謂此際公同共有人對執行標的之公同共有土地全部有優先承購之權。

最高法院民事判決 109年度台上字第3247號

上訴人劉0來

訴訟代理人林俊生律師

被上訴人陳0香

上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國109年 1月15日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度重上字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件上訴人主張：

伊為祭祀公業「亡：劉0」（下稱系爭祭祀公業）之派下員，登記為系爭祭祀公業所有之坐落○○縣 ○○鄉○○段000、000地號土地（下合稱系爭土地），屬全體派下公同共有，系爭土地經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）106年度司執字第26286號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）予以拍賣，於民國 107年2月8日由被上訴人拍定，伊為系爭土地之公同共有人，依土地法第34條之 1第5項準用第 4項規定，對系爭土地有優先承買權。乃系爭執行事件卻未於拍賣公告上載明，亦未以書面通知伊行使優先承買權，伊即有訴請確認優先承買權存在之必要，並於原審追加類推適用民法第824條第7項規定，求為確認伊就系爭執行事件拍賣之系爭土地全部有優先承買權存在之判決。

二、被上訴人則以：

系爭祭祀公業之債權人聲請強制執行拍賣系爭土地，以償還全體派下員之債務，故上訴人亦為債務人，依強制執行法第70條第6項、第113條規定，自不得應買系爭土地，且嘉義地院民事執行處（下稱執行法院）係立於全體派下員之立場拍賣系爭土地所有權全部，非僅拍賣部分公同共有人之潛在應有部分，自無土地法第34條之1 第4項、第5 項之適用。又民法第 829條明定公同關係存續中不得分割公同共有物，故公同共有關係無適用民法第824條第7項變價分割規定或類推適用之可言，上訴人對系爭土地並無優先承買權等語，資為抗辯。

三、原審以：

按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。此項規定，依同條第 5項於公同共有準用之。次按不動產之強制執行，依強制執行法第113條準用第70條第6項規定，債務人不得應買。查上訴人出席系爭祭祀公業於98年12月28日召開之派下員大會（下稱系爭派下員大會），該次大會經全體出席派下員鼓掌通過派下員劉桂花所提臨時動議：公業申報人及派下員劉文和等10人為申報清理、委任許振裕代書全權代為處理申報、登記等事務，同意給付委任報酬（下稱系爭委任報酬），提請同意由系爭祭祀公業依委任契約書履行，並授權3位管理人全權處理。

系爭祭祀公業管理人劉文智等 3人於100年7月4日與許振裕、吳嘉榮（下稱許振裕2人）簽訂抵押權設定契約書，約定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元，債權額比例各1/2，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對於抵押權人於98年3月20日因辦理清理債務人系爭祭祀公業等事務所發生之報酬債權，清償日期為 101年12 月27日，並以如原判決附表所示之土地（下稱抵押土地）為擔保設定登記抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣許振裕 2人於 106年7月26日持嘉義地院105年度司拍字第55號、105年度抗字第16號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲請對抵押土地為強制執行，系爭土地於107年2月 8 日由被上訴人拍定，有系爭祭祀公業核備資料、土地建物查詢資料及系爭執行事件卷宗可稽。

許振裕 2人於系爭執行事件請求實現之權利為上開系爭委任報酬 1,000萬元及其遲延利息、違約金，此項債務應認係由系爭祭祀公業全體派下員負責，上訴人為系爭祭祀公業派下員之一，本身即為系爭執行事件之共同債務人，如允許其應買，違背強制執行法第 70條第6項、第113條限制債務人不得應買之禁止規定，上訴人應不得依土地法第34條之1 第5項準用第4項之規定，就系爭土地主張有優先承買權存在。

上訴人固謂依祭祀公業土地清理要點第19點、土地法第34條之1 第5項準用第4項之規定，有關優先購買權之規定，於祭祀公業所有之整筆土地全部為處分時，亦在準用之列，故公同共有人即派下員有優先承買權云云。

惟查，上開清理要點已於97年7月1日廢止，自不得援引適用。

至土地法第34條之1第4項係在規範「部分」共有人依同條第1 項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買而言，與本件係拍賣系爭土地所有權全部，非僅部分公同共有人決定出賣系爭土地之情，有所不同，尚非得逕予準用之。又民法第824條第7 項規定變價分割共有物之全部時，共有人有優先承買權，與債務人共同決定出賣共有物全部之情形有別。本件係執行法院代全體共有人同意出賣共有物之全部，並非變價分割或以多數決方式出賣共有物，是上訴人主張類推適用民法第 824 條第7項規定，其就系爭土地有優先承買權存在，亦無理由。綜上，上訴人依土地法第34條之1 第5項準用第4項或追加類推適用民法第824條第7項規定，請求確認其就系爭土地有優先承買權存在，均無理由。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴及其追加之訴。

四、按土地法第34條之1 第5項準用第4項：

「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。其立法意旨在於第三人買受共有人之潛在應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，以促進土地之有效利用。此與金錢債務或拍賣抵押物之強制執行程序，由債權人或抵押權人聲請拍賣債務人公同共有土地所有權全部，尚屬有間，自難謂此際公同共有人對執行標的之公同共有土地全部有優先承購之權。

查上訴人為系爭祭祀公業派下員，該公業經系爭派下員大會通過同意給付系爭委任報酬 1,000萬元，並提供抵押土地設定登記系爭抵押權予許振裕2人以為擔保，許振裕2人繼而持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請以系爭執行事件對抵押土地為強制執行，系爭土地已由相對人拍定，為原審合法認定之事實，則許振裕 2人為使其抵押債權得以滿足受償，聲請強制執行拍賣屬系爭祭祀公業全體派下員公同共有之系爭土地全部，即與出賣部分公同共有人潛在應有部分之情形有別，上訴人雖為系系爭土地公同共有人，亦無從依土地法第34條之1第5項準用第 4項規定，主張對系爭土地有優先承買權。

次按，分割共有土地之變價分配，係將共有土地予以變賣，以所得價金分配於各共有人，故於共有土地變價分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資計劃，維持共有土地之經濟效益，並兼顧共有人對共有土地之特殊感情，因而賦予共有人有依相同條件優先承買之權。

此與本件執行法院依執行債權人之聲請，強制執行拍賣系爭土地全部，而將拍賣所得價金清償債務人所負欠抵押債務之情形不同。

原審認上訴人無類推適用民法第824條第7項規定之餘地，其對系爭土地無優先承買權，並無不合。

原審為上訴人敗訴之判決，其中關於上訴人為系爭執行事件之共同債務人，不得應買此部分之理由，雖未臻妥適，惟其判決結果並無二致，仍應予維持。

至本院 105年度台抗字第 381號裁定意旨，係針對限定繼承人或抵押物所有人均僅負物的有限責任，與一般負無限責任之債務人有異，得於強制執行程序應買執行標的物，並無違背強制執行法第 70條第6項規定之情形而為論述，與本件事實尚有不同，自不得比附援引。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

四、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第 481條、第 449條第1項、第78條，判決如主文。

中華民國 109 年 12 月 31 日

最高法院民事第九庭

審判長法官林恩山

法官滕允潔

法官吳青蓉