房地產陳總部落客

• 民法 第 759、824-1、881、899 條(104.06.10)

法務部就「裁判分割共有物涉及共有人之應有部分經囑託辦理限制登記而未塗銷前，如何辦理分割登記疑義案」之說明

主    旨：有關裁判分割共有物涉及共有人之應有部分經囑託辦理限制登記而未塗銷
          前，如何辦理分割登記疑義案，復如說明二、三，請查照參考。
說    明：一、復貴部 105  年 8  月 8  日內授中辦地字第 1051306460 號函。
          二、按民法第 824  條之 1  第 1  項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」所稱「效力發生時」，在協議分割不動產時，係指於辦畢分割登記時；於裁判分割，則指在分割
 之形成判決確定時（民法第 824  條之 1  立法理由之說明二參照）。至於民法第 759  條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，包括因分割判決之情形在內，蓋裁判分割不動產之判決為形成判決，無待登記即生變更共有為單獨所有之效果。又依民法第 824條之 1  第 3  項規定，於共有人將其應有部分設定抵押或出質，嗣該共有物經分割，而抵押人或出質人未受原物分配之情形，該抵押權或質權應準用第 881  條第 1  項、第 2  項或第 899  條規定，由抵押人或出質人所受之價金分配或金錢補償，按各抵押權人或質權人之次序分配之，其次序相同者，按債權額比例分配之，並對該價金債權或金錢債權有權利質權，俾保障原應有部分之抵押權人或質權人權益（民法第 824  條之 1  立法理由之說明四參照）。惟關於共有人之應有部分經囑託辦理假扣押查封登記，如該共有物經分割，而該假扣押債務人未受原物分配且受有價金分配或金錢補償之情形，則假扣押限制登記效力為何以及是否可對該債務人之應受價金或金錢補償主張何種權利等事項，民法並未規定，且此部分涉及強制執行法假扣押執行相關規定之解釋適用，建請洽詢該法主管機關司法院意見，以求周延。
          三、另依函附資料所示，本件共有物裁判分割前之各應有部分，其一尚存 經檢察機關囑託辦理禁止處分限制登記事項，如個案涉及檢察官就刑事案件為保全可為證據或得沒收之物所為之扣押命令，宜由檢察機關或承辦檢察官斟酌實際個案情形判斷之。又查 105  年 6  月 22 日
修正公布之刑事訴訟法第 133  條之 1  第 1  項規定，非附隨於搜索之扣押，應經法官裁定，縱檢察官因情況急迫而逕行扣押，亦須依同法第 133  條之 2  第 4  項規定陳報法院。因刑事扣押之查封登記屬刑事強制處分，且與民事假扣押、假處分之目的不同，倘某共有土地經法院核發（審核）之刑事扣押裁定（命令）未被法院撤銷，而該土地又經裁判分割共有物之民事判決確定時，此涉及法官核發之刑事扣押裁定如何執行及其與裁判分割共有物之民事判決之效力競合等問題，如有疑義，亦宜洽詢刑事訴訟法主管機關司法院意見。
正    本：內政部
副    本：本部資訊處（第 1、2 類）、本部檢察司、本部法律事務司（4 份）

• 民法 第 1177、1178、1179、1183、1184、1185 條(99.05.26)

參照民法第 1177～1179、1184～1185 條等規定，繼承人有無不明者，如
無親屬會議，利害關係人或檢察官得聲請法院選任遺產管理人，經法院公
示催告，如期限屆滿無人承認繼承時，遺產清償債權交付遺贈物後，如有
賸餘，歸屬國庫；又遺產管理人職務繁重，自應予報酬請求權

主    旨：關於張○昌先生陳請釋明渠申辦被繼承人（祖父：張○滄及再轉繼承人：
          張○政）所遺留在臺不動產繼承登記權益所衍生相關法令疑義乙案，復如
          說明二至四，請查照參考。
說    明：一、復  貴部 100  年 11 月 10 日台財產接字第 1000034571 號函。
          二、關於民法遺產管理人之規定：
          （一）按繼承開始時，繼承人之有無不明者，應由親屬會議於 1  個月內
                選定遺產管理人；如無親屬會議或親屬會議未於 1  個月內選定遺
                產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，
                並由法院依公示催告程序，定 6  個月以上期限，公告繼承人，命
                其於期限內承認繼承，如期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產
                於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。反之，於期限
                內，有繼承人承認繼承時，應為遺產移交，民法第 1177 條、第
                1178  條、第 1179 條第 1  項第 5  款、第 1184 條及第 1185
                條定有明文。
          （二）次按民法第 1179 條第 1 項規定：「遺產管理人之職務如左：
一
                
、編製遺產清冊。

• 民法 第 759、799 條(98.01.23)
• 民法物權編施行法 第 8-5 條(98.01.23)

民法第 759  條等規定參照，自已出資興建建築物，於房屋建造足以避風
雨而可達經濟上使用目的時，即原始取得所有權，不以登記為要件。又拍
賣不動產，自買受人領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得不動
產所有權，未登記所有權前，僅係不得處分其所有權，尚不影響所有權取
得

主    旨：有關雲林縣斗南鎮興國段 650-1  號地號土地買賣移轉登記，涉及民法物
          權編施行法第 8  條之 5  優先購買權疑義乙案，復如說明二、三，請查
          照參考。
說    明：一、復貴部 101  年 6  月 27 日內授中辦地字第 1016651146 號函、同
              年 8  月 7  日內授中辦地字第 1016651401 號函。
          二、按 98 年 7  月 23 日修正施行之民法第 799  條第 1  項規定：「
              稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有
              部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築
              物。」所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部
              分，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有，始足當之（本條立
              法理由參照）。由此可知，區分所有建築物係由「專有部分」與「共
              有部分」所構成，若建築物區分為數部分，僅為單一所有權登記時，
              不論其為一人所有或數人共有，則非區分所有建築物（溫豐文著，區
              分所有建築物物權構造之解析，月旦法學雜誌第 168  期，第 43 至
              44  頁參照）。又依 98 年 7  月 23 日修正施行之民法物權編施行
              法第 8  條之 5  第 2  項、第 3  項規定：「民法物權編修正施行
              前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利
              ，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負
              擔，不受修正之民法第 799  條第 5  項規定之限制。」、「區分所
              有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所
              有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計
              算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利
              並優先於其他共有人。」立法意旨係就民法物權編修正施行前，區分
              所有建築物之專有部分與其基地之權利有分屬不同一人所有或分別設
              定負擔之情形，明定基地出賣時基地應有部分欠缺或不足者之區分所
              有人有優先承買權，俾貫徹建物與基地同屬一人所有之立法意旨（本
              部 99 年 10 月 11 日法律字第 0999039670 號函參照）。查本件來
              函說明三所述「…基於區分所有建物處分一體化原則，登記機關倘得
              從地籍資料得知土地上有區分所有建物，則不論該建物是否已取得使
              用執照並完成所有權登記，或未經所有權登記而經囑託查封登記，其
              所有權人均宜有民法物權編施行法第 8  條之 5  優先購買權之適用
              …」乙節，因系爭建物並未辦理保存或其他登記，如何由所謂地籍資
              料得知地上物所有權人狀態，應先予釐清。惟就相關事證，倘可確認
              該建物係由「專有部分」及「應有部分」所構成，而係民法第 799
              條第 1  項所稱「區分所有建築物」，即有民法物權編施行法第 8
              條之 5  規定之適用。
          三、惟按民法第 759  條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決
              或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始
              得處分其物權。」自已出資興建建築物，於房屋建造足以避風雨而可
              達經濟上之使用目的時，即原始取得所有權，不以登記為要件（本部
              82  年 8  月 26 日（82）法律字第 18060  號函參照）。又拍賣之
              不動產，自買受人領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得不
              動產所有權，未登記所有權前，僅係不得處分其所有權，尚不影響其
              所有權之取得（本部 90 年 10 月 15 日（90）法律字第 035619 號
              函參照）。查本件旨揭土地上之建物縱未辦理所有權登記，仍無礙於
              原始起造人及拍定人取得建物之所有權，惟原始起造人及拍定人間，
              是否屬區分所有關係或一般共有關係？又上開建物倘未依土地登記規
              則第 80 條、第 81 條辦理區分所有登記，如上所述，如何確知該建
              物係由「專有部分」與「共有部分」所構成，而單憑法院不動產權利
              移轉證書附表所示資料，即逕認為係屬民法第 799  條第 1  項所定
              「區分所有建築物」？均非無疑義。因事涉個案事實認定及建築、土
              地登記法規之解釋適用，仍請貴部本於權責再予究明審認。
正    本：內政部
副    本：立法委員張○○國會辦公室（兼復貴委員國會辦公室 101  年 9  月 5
          日傳真函）、本部綜合規劃司國會聯絡組、本部資訊處（第 1  類）、本
          部法律事務司（4 份）

• 民法 第 426-2 條(104.06.10)

法務部就部分共有人擬依土地法第 34 條之 1 規定處分共有土地予該筆
土地之地上權人（亦為承租人），涉及優先購買權等事項而有土地法第
104 條及民法第 426-2  條等相關規定之說明

主    旨：有關彰化縣政府函為部分共有人擬依土地法第 34 條之 1  規定處分共有
          土地予該筆土地之地上權人（亦為承租人）疑義一案，復如說明二至四。
          請查照參考。
說    明：一、復貴部 107  年 8  月 3  日台內地字第 1070431281 號函。
          二、按土地法第 104 條及民法第426條之2所定地上權人或基地承
              租人之優先購買權，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生
              「先買特權（先買權）」之形成權。基地出賣時，地上權人或基地承
              租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人如未通知優先購買權人而與
              第三人訂立買賣契約者，其契約或因買賣而為之所有權移轉登記不得
              對抗優先購買權人。是此項優先購買權具有相對之物權效力，地上權
              人或基地承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣人行使買賣契約
              訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書
              面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得
              對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權
              存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院 97 年
              度台上字第 2219 號判決意旨參照），故此形成權之行使，須以行使
              時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院 67 年度第
              5 次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。是如基地所有權人並非出
              賣予第三人，而係直接出賣予地上權人或基地承租人，第三人（包含
              優先次序在後之優先購買權人）自亦無從動搖基地所有權人與地上權
              人或基地承租人之買賣契約，始能符合土地法第 104  條及民法第
              426 條之 2 之立法目的。
          三、復按共有人依土地法第 34 條之 1  第 1  項規定處分共有之不動產
              ，如係以買賣為原因時，土地法雖未如應有部分之出賣設有優先購買
              權之明文（同條第 4  項規定參照），然就多數共有人因出賣而處分
              共有物之全部，乃出賣共有物全部之所有權，此實為各共有人應有部
              分之總和，易言之，此等於出賣各共有人之應有部分，因此，不同意
              處分之共有人對同意處分共有人應有部分之出賣，依土地法第 34 條
              之 1  第 4  項之規定亦應解為有優先購買權（謝在全，民法物權論
              （上），103 年 9  月修訂 6  版，第 371  頁；最高法院 78 年度
              第 12 次民事庭會議（一）決議意旨）。如來函說明二所述，共有人
              此項優先購買權僅具債權效力，實僅取得「可能被通知」、「適時以
              同一條件承購」之債法上地位，無從直接阻止多數共有人出賣共有之
              不動產（本部 102  年 4  月 8  日法律字第 10200540760  號書函
              意旨參照）。換言之，若買賣當事人間已辦畢所有權之移轉登記者，
              共有人不得本於上述優先購買權，請求塗銷該當事人間之所有權移轉
              登記，而僅得請求賠償因此所生損害，非如土地法第 104  條及民法
              第 426  條之 2  所定之優先購買權具有相對之物權效力（最高法院
              66  年台上字第 1530 號判例、68  年台上字第 2857 號判例、68
              年台上字第 3141 號判例意旨參照），故地上權人或基地承租人之優
              先購買權效力較為強大，應優先於共有人之優先承購權（最高法院
              68  年度第 5  次民事庭庭推總會議決議（三）意旨參照；另貴部訂
              定之「土地法第 34 條之 1  執行要點」第 11 點第 6  款規定亦同
              ）。
          四、至於共有人因土地法第 34 條之 1  第 4  項所定優先購買權僅具債
              權效力，使其優先次序在土地法第 104 條及民法第 426 條之 2
              所定優先購買權之後，與憲法第 15 條保障人民財產權意旨是否相符
              及公共利益之權衡一節，事涉土地法第 34 條之 1 之立法政策問題
              （亦即是否使共有人之優先購買權具有物權之效力等），宜由貴部本
              於權責卓處。
正    本：內政部
副    本：本部資訊處（第 1、2 類）、本部法律事務司（4 份）

• 民法 第 817 條(74.06.03)

查土地法第三十四條之一，旨在保護多數共有人之利益及促進共有物之有
效利用。故該條第一項規定，於數人就物之全部為共有時，始有適用，數
人就應有部分為共有之情形，並無適用；換言之，其適用之客體為共有物
而非共有物之應有部分。本件分屬建築物區分所有部分及其基地之應有部
分如因繼承而成為公同共有，共有人就該建築物區分所有部分為處分時，
因係共有物之處分，固得依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項
之規定辦理；惟就其共有之基地應有部分為處分時，則仍屬應有部分之處
分，因無土地法第三十四條之一第一項規定之適用，自無同條第五項規定
之準用，上開解釋，將導致建築物與基地分別處理，而有損害其他共有人
權益之虞，此為立法問題。前司法行政部六十五年三月十八日台 (六十五
) 函民字第○二二四五號函係針對台灣高等法院六十四年法律座談會所提
法律問題「分層建築物所有人出賣其所有之分層房屋及其共有基地應有部
分時，就該房屋之共有基地應有部分之出賣，有無土地法第三十四條之一
 (按指該條第四項) ，『其他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購』
規定之適用？」而發。與本件來函所詢分層建築物區分所有共有人就其共
有之基地應有部分為處分時，是否適用土地法第三十四條之一第一項之問
題無關，併此敘明

全文內容：

• 民法 第 828 條(98.01.23)
• 公職人員財產申報法 第 7 條(97.01.09)

公同共有物應經公同共有人全體同意始得處分及行使權利，各公同共有人不得處分其應有部分，故應認係信託業承受有困難之不動產而得免予信託

主　　旨：有關公同共有之土地或建物，是否屬信託業者承受有困難之不動產，復如
          說明，請  察照。                                                
說　　明：一、復  大院 98 年 2  月 13 日（98）秘台申參字第 0981800741 號函。                                                          
          二、依公職人員財產申報法第 7  條第 1  項規定，信託業依法不得承受或承受有困難之不動產，得免予信託。
              另依民法第 828  條規定（98年1月23日公布，同年7月23日施行），公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。                                                          
          三、復依內政部 95 年 2  月 24 日內授中辦字第 0950041281 號函及本部 95 年 2  月 3  日法律決字第 0940050034 號函，在公同共有關係未終止前，各公同共有人不得處分其潛在之應有部分。是公職人員如為不動產之公同共有人，於公同共有關係終止前，對於自己之潛在應有部分，應認係信託業承受有困難之不動產，得免予信託。      
正    本：監察院秘書長                                                    
副    本：總統府等主管機關及縣市政府政風機構、本部中部辦公室、本司檢察官室
                                                                          
附    件：內政部  函                                                      
          中華民國 95 年 2  月 24 日                                      
          內授中辦字第 0950041281 號                                      
全文內容：案經轉准法務部95年2月3日法律決字第 0940050034 號函略以：「…二、按民法第828條第2項：『除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。』係對『公同共有物』之處分及其他權利行使所為之規定；本部93年8月17日法律決字第 0930029297 號函說明二，則係指公同共有人於公同關係未終止前，各共有人不得處分其『 (潛在) 應有部分』，以求脫離。…
          三、本件…係部分公同共有人欲將其共有物之『 (潛在) 應有部分』贈與其他公同共有人，其他共有人於受贈後仍維持公同共有關係。換言之，即部分公同共有人欲於終止公同關係前，處分其『 (潛在) 應有部分』，與前開民法規定之處分，『公同共有物』有別，…」，是參依上開法務部函釋，在公同共有關係未終止前，各公同共有人應不得處分其潛在之應有部分。
          本案縱經全體公同共有人會同辦理，在公同共有關係未終止前，部分公同共有人仍不得處分其潛在應有部分，宜先辦理共有型態變更登記為分別共有後，再依民法第 819 條規定辦理持分移轉登記。