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無權占有，新東陽麥家祖厝判拆？
 

本文出處轉載自公民新聞.文/楊春吉(房地產.法律及生態講師)

【新聞】

新東陽總經理麥升陽家族位於桃園大園鄉的祖厝面臨拆除命運。最高法院認為，麥家祖厝占地屬多人共有，麥升陽與叔、嬸等五人無法證明先祖曾與其他共有人締結分管契約，無權占用土地，判決麥家應拆除祖厝、圍牆，返還占用土地，並給付起訴的兩名地主之前占用土地的租金一萬二千餘元、拆除前另須每月付二百十元租金，全案確定。麥家律師張家聲表示，訴訟期間，麥家曾與其他共有人協調，但因對方開價太高，沒談成；如果實在談不成，麥家會尊重判決拆除祖厝。新東陽表示，此為老闆私人領域的事情，公司不清楚也不知情，無法評論。麥升陽為新東陽創辦人麥幸夫的兒子，祖厝由麥升陽、叔叔麥石來、麥添財、嬸嬸林秀英等人所有。祖厝占地約二百坪，所在土地原為麥家先人梁苟與宗親共有，約三千多坪。梁苟持分四十分之一，本案起訴的兩名地主於一九九○年買下各廿分之一的土地。判決指出，麥家祖厝所在地原為梁氏宗親五大房所有，有固定使用範圍，清朝期間，閩南人和客家人械鬥，五大房避走他鄉。後來三房最早返家，占了大部分土地，麥家即屬三房的子孫。起訴地主認為，土地現為四十二人共有，麥家祖厝未經其他共有人同意占地，且圍有圍牆，應拆屋還地。麥家反駁，指先祖世居當地，同一地號上還有其他子孫蓋房居住，從空照圖來看，祖厝從一九七八年至今位置與範圍都沒有改變，頂多改建，可見土地共有人之間早有分管契約，後來的買主應該繼受，不應在買地多年後才起訴說他們無權占有。一審判麥家勝訴，二審翻盤，改認定麥家無法證明先人於避難返鄉後成立新的分管契約，且雖長期占地建屋，但其他共有人沈默，不等同於默許同意；又麥家至今未辦理土地的繼承登記，是否為法定繼承人也不確定，改判麥家敗訴。麥家五人不服上訴，最高法院判決敗訴定讞。 新東陽食品麥氏家族的祖厝在桃園縣大園鄉和平村，附近鄰居聽到判決都表示驚訝，難以置信地說「真的要拆喔？」「聽說這塊地的產權很混亂」，鄰居說，當初這塊地是怎麼繼承的，大家不清楚。麥家人已不住在這棟祖厝，祖厝內現在住有一群比丘尼，平常誦經打坐，對於麥家敗訴必須要拆屋還地的判決，祖厝裡的比丘尼不願表示意見（聯合報 103年9月30日報導: 共有人提告 新東陽麥家祖厝判拆）。

【疑義】

一、要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法第277條之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說

按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，是目前實務上常見之問題（註一），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定及其相關判例（註二）。 又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註三）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註四）。

是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註五）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註六）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註七）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註八）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註九）」等方面，更須著墨。本案亦同。

二、默示分管契約

臺灣高等法院99年度上易字第918號民事判決固謂「按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 3分之2 者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上字第1065號判例參照。又受讓人不知亦無可得而知該分管契約之情形外，應受分管契約之拘束，此參最高法院93年度台上字第863號判決：「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」、91年度台上字第2477號判決亦揭櫫同意旨：「…公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」。…按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；且共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。最高法院83年台上字第1377號、84年台上字第2744號、87年度台上字第1359號判決意旨可憑。又「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」最高法院98年度台上字第633號、97年度台上字第909號判決可參。…」，

惟本案報導如屬實，本案共有人似乎未實際上劃定使用範圍，本案也無法依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思，本案也非屬「依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示」者，被認定為其間沒有默示分管契約之存在，尚不意外。

三、綜上

按最高法院62年台上字第1803號判例謂「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」。

最高法院55年台上字第1949號判例也云：「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」。

可見，共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。 從而，本案報導如屬實，其間即被認定為沒有默示分管契約之存在，本案麥家如也無法再舉證有其他合法占有權源，那受敗訴判決，被判拆屋還地，並被請求相當於租金之不當利得，並不意外。

【註解】

註一：100年6月3日至法學資料檢索系統，以關鍵字「拆屋還地」查詢結果，最高法院民事部分，就有2367筆；台灣高等法院民事部分，則有2043筆；台灣台北地方法院民事部分，有1881筆，可見拆屋還地或請求拆屋還地之訴，確係目前實務上常見之問題。

註二：民法第767條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge_print.aspx?PCode=B0000001&FLNO=767 、民法第179條相關判例則請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=179 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註三：民法第773條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=773 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註四：民法第148條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=148 。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註五：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001 。

註六：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。

註七：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃00、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。

註八：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。

註九：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。

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