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★民法866條除去租賃契約

發文字號：法務部行政執行署 108年度署聲議字第 73 號

發文日期：民國 108 年 12 月 05 日

要旨：

按「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定」「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人……」「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。」「出租人與承租人訂立租賃契約後，將租賃物交付承租人占有前，經執行法院查封者，承租人不得主張係查封前與債務人訂約承租該不動產，阻止點交。」分別為行政執行法第 26 條、強制執行法第 51 條第 2 項、第 99 條第 1 項、第 113 條及辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 10 款所明定。

次按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項亦定有明文。

所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。

又執行機關依債權人之聲請，除去抵押物上義（債）務人與第三人間所訂定之租賃契約，其目的係在點交不動產於買受人（臺灣高等法院 86 年度抗字第 3664 號裁定意旨參照）。

查本件行政執行分署以義務人先後於 100 年 12 月 20 日、103 年 7 月 31 日將渠所有花蓮縣吉安鄉南埔段之土地及其上建物（以下合稱系爭不動產）設定抵押權，並於調查過程中，因異議人提出與義務人訂立租賃契約（下稱系爭租約），認系爭不動產有租賃關係存在之狀態，以不點交為拍賣條件進行第 1 次拍賣程序，嗣因無人應買，且經抵押權人申請，爰依法除去該租賃關係，固非無據。

惟查，本件依系爭租約所載，異議人雖係於 105 年 5 月 1 日與義務人簽約，租期自 105 年 5 月 1 日起至 110 年 4 月 30 日止，然行政執行分署執行人員於 105 年 5 月 17 日至系爭不動產現場辦理查封時，義務人、第三人己○○均在場，己○○當場提出租賃契約，並表示基於租賃關係居住使用，租賃期間自 104 年 10 月 1 日至 105 年 9 月 30 日止，是當日為己○○占有使用系爭不動產。

再查，異議人於 108 年 3 月 11 日行政執行分署執行人員現場履勘時，陳稱係於 105 年 5 月份搬入系爭不動產，嗣於 108 年 8 月 2 日至行政執行分署時，復陳 108 年 3 月 11 日所稱「105 年 5 月份搬入」，係指家具 5 月底慢慢搬進去，人是 7 月搬進去，顯見異議人係在 105 年 5 月 2 日系爭不動產經地政機關查封登記之後始行占有，揆諸前揭規定，系爭不動產於拍定後，行政執行分署即得解除異議人之占有，點交於買受人或承受人，不因異議人與義務人訂有系爭租約而受影響，自無除去租賃關係之必要，又行政執行分署於系爭不動產之拍賣公告註明不點交，拍賣條件有誤，亦尚難因系爭不動產第 1 次拍賣無人應買，即認有民法第 866 條規定之情事。是行政執行分署逕依抵押權人申請除去異議人與義務人之租賃關係，即有未合。

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