★不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，再與他人設定抵押權，民法物權編既無禁止之規定，自非法所不許#透天厝#共有土地#共有房屋#公設地#0912-913923高仕陳總－房地產陳總部落客

★不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，再與他人設定抵押權，民法物權編既無禁止之規定，自非法所不許

案由摘要：請求塗銷抵押權登記

裁判日期：民國 86 年 08 月 15 日

裁判要旨：

按不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權，業經司法院大法官會議釋字第一三九號解釋在案。且查典權為支付典價，占有他人之不動產而為使用收益之用益物權；抵押權則為不移轉不動產之占有，為擔保債權之履行而就之設定之擔保物權，兩者性質上並非不能相容。

倘出典人於典權設定後，於典物上設定抵押權，該抵押權所擔保之債權清償期在典權人依民法第九百二十三條第二項、第九百二十四條之規定取得典物所有權以前，縱抵押物即典物被拍賣，亦係將有典權負擔之抵押物拍賣，基於物權優先之效力，先成立之典權有優於後成立之抵押權之效力，拍定人取得之不動產所有權後，在典權存續期限內，典權人仍得占有使用典物，並不受其影響。

故不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，再與他人設定抵押權，民法物權編既無禁止之規定，自非法所不許。至於土地登記規則第一百零六條係內政部參酌上開大法官會議解釋，認設定典權後之不動產再設定抵押權，是否足以妨害典權，典權人最能明悉而制定，典權人之同意所有人就典物設定抵押權，僅屬證明典權未受妨害之方法而已，與抵押權登記之效力無關。上訴人執以主張系爭抵押權無效，尚非可採。

最高法院民事判決八十六年度台上字第二五五八號

上訴人 ○○石油股份有限公司

法定代理人李○○

訴訟代理人丁福慶律師

被上訴人劉○○

董○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第三六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

本件上訴人法定代理人業已變更為李○○，並經其聲明承受訴訟，合先敍明。

次查上訴人主張：

伊公司於民國五十四年十二月二十九日及五十五年十二月五日向訴外人郭0敏（即抵押債務人郭○○之妻）及其他土地所有人吳0鵬、馬0蘭、陳0木、德0來等人購買如原判決附表三（下稱附表）所示土地四筆。因出賣人無力負擔土地增值稅，而伊公司又急於取得系爭土地興建加油站使用，出賣人乃將系爭土地設定典權予伊公司，並書立具結書表明「典權屆滿後永不回贖，在典權中如伊公司欲辦土地所有權移轉登記時，在不負擔任何費用之原則下，出賣人應無條件予以協助」等語，該典權之設定係為保障買賣契約之實行，伊公司有權隨時請求出賣人辦理土地所有權移轉登記。

嗣郭0敏死亡，其在系爭土地之應有部分回復登記為郭○○名義。詎郭○○未經伊同意，竟於八十二年十二月十三日私自與被上訴人為通謀虛偽意思表示，將附表一、二所示土地應有部分分別設定本金最高限額新台幣（下同）三千九百萬元之抵押權予被上訴人，違反土地登記規則第一百零六條應經典權人同意之強制規定，其抵押權之設定應屬無效等情，求為命被上訴人將附表一、二所示之抵押權登記予以塗銷之判決。

被上訴人則以：

上訴人與郭○○等就系爭土地雖設定典權，惟並無買賣關係存在。

而伊與郭○○就系爭土地應有部分則有買賣之債權債務關係存在，為促使郭○○移轉所有權登記並保全伊之債權，因而設定系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示所設定。且系爭抵押權設定雖未經典權人同意，惟不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。系爭抵押權之設定，並無礙於上訴人之典權，上訴人自無權請求伊塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

上訴人主張伊就附表三所示之土地四筆享有典權，詎債務人郭○○於回復登記為系爭土地之所有人名義後竟未經伊同意，就其應有部分分別與被上訴人設定本金最高限額三千九百萬元抵押權並登記在案等情，為被上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本可按，堪信為真實。

惟按不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權，業經司法院大法官會議釋字第一三九號解釋在案。

且查典權為支付典價，占有他人之不動產而為使用收益之用益物權；抵押權則為不移轉不動產之占有，為擔保債權之履行而就之設定之擔保物權，兩者性質上並非不能相容。

故不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，再與他人設定抵押權，民法物權編既無禁止之規定，自非法所不許。

至於土地登記規則第一百零六條係內政部參酌上開大法官會議解釋，認設定典權後之不動產再設定抵押權，是否足以妨害典權，典權人最能明悉而制定，典權人之同意所有人就典物設定抵押權，僅屬證明典權未受妨害之方法而已，與抵押權登記之效力無關。

上訴人執以主張系爭抵押權無效，尚非可採。查上訴人所取得典權之存續期限為三十年，至八十四年十二月二十八日及八十五年十二月四日分別屆滿，倘出典人未於二年內以原典價回贖者，則典權人即上訴人即得於八十六年十二月二十八日及八十七年十二月四日取得典物所有權，惟系爭抵押權擔保之債權發生之期限為八十二年十二月十日至八十四年十二月九日，有抵押權設定申請書影本及土地登記簿謄本可按。

系爭抵押權之設定及其擔保債權之發生期間，既均在上訴人典權期限內，則該抵押權之設定顯然對上訴人就典物之使用收益並無任何妨害。

次查上訴人提出之伊與土地所有人於五十四年、五十五年間訂立之土地典權合約書，既載明典物之標的、典期、典價、典金之交付、回贖方法及地上物之補償，並經依法登記在案，顯示上訴人與土地所有人係屬典權設定，而非土地之買賣甚明。

且查六十五年間台北市○○○○○道路，曾徵收系爭典物土地中二五‧四一二坪，將徵收土地地價補償費提存於法院，上訴人於六十七年間向法院領回補償費後，即依所簽訂之土地典權合約第六條之約定，由出典人依米價指數換算典金返還該徵收土地部分之回贖金一六六、九八○‧五○元，上訴人並製作補償費分攤明細表及業主應還典價計算表通知出典人領回等情，有○○石油公司台灣營業總區台北區儲營所北所總字第一二三一號函、提存書及土地補償費分攤明細表可憑。

上訴人亦不爭執，已自被徵收之土地補償費受償典價十六萬七千元，則現存典價剩為一百十四萬八千元，系爭抵押權之抵押人郭○○應負擔之典價，依其應有部分計算僅應為三十八萬二千六百元。縱依典期屆滿回贖時以當時米價之物價指數計算，郭○○應負擔之回贖金，亦僅二百萬元上下，與其土地應有部分價值二億二千六百萬元相差甚巨，典權人之典價即無受損害之虞。

再查上訴人與郭○○就系爭土地並無買賣關係存在，僅為典權關係，而系爭抵押權之設定又查無通謀虛偽設定及有害於上訴人典權情事，則上訴人主張其典權之設定係用以保障買賣契約之履行，系爭抵押權之設定，如抵押權人行使權利拍賣抵押物，其與郭○○間之買賣契約無法實現，典權設定之目的不能達成，有妨害其典權，因請求塗銷系爭抵押權登記云云，均非有據，為其心證所由得。

復說明對上訴人其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，仍爭論系爭抵押權之設定未經伊同意，應屬無效云云，並就原審採證認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中華民國八十六年八月十五日

最高法院民事第六庭

審判長法官吳啟賓

法官洪根樹

法官謝正勝

法官劉福來

法官黃熙嫣

右正本證明與原本無異

書記官