★祭祀公業管理人申辦土地所有權移轉登記涉及土地法第 104 條優先購買權適用疑義
發文單位： 法務部
發文字號： 法律決字第 0960020597 號
發文日期： 民國 96 年 07 月 23 日
要旨：
關於行政機關於辦理土地登記時，須就優先購買權人之資格予以形式上審查，惟當事人對優先購買權之存在與否產生私權上爭議，仍得依法提起訴訟，而司法機關就具體個案事實，本於法律確信獨立為審判，行政機關表示之見解尚無法拘束法院，且縱申請人完成辦理移轉登記，優先購買權人仍可主張依該買賣契約所為之所有權移轉行為無效，而請求塗銷所有權登記
主 旨：
有關函詢祭祀公業管理人申辦土地所有權移轉登記涉及土地法第104條優先購買權適用疑義乙案，復如說明二、三。請 查照參考。
說 明：
一、復 貴部 96 年 5 月 25 日內授中辦地字第 0960045739 號函。
二、按土地登記規則第 97 條第 2 項規定：「依民法第 425 條之 1 、第 426 條之 2、土地法第 104 條、第 107 條…規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。」此規定係屬辦理土地移轉登記時應備文件之規定 ，為行政管理面之問題。至土地法第 104 條規定：「基地出賣時， 地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時 ，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之（第 1 項）。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人（第 2 項）。」則係私法效力之問題，雖行政機關於辦理土地登記時，依前述土地登記規則規定，須就優先購買權人之資格予以形式上審查，惟如當事人對優先購買權之存在與否產生私權上爭議，仍得依法提起訴訟，而司法機關就具體個案事實，本於法律確信獨立為審判，行政機關表示之見解尚無法拘束法院，且依土地法前述規定，縱申請人完成辦理移轉登記， 優先購買權人仍可主張依該買賣契約所為之所有權移轉行為無效，而請求塗銷所有權登記（參照謝在全著，民法物權論（中冊），修訂 2 版，頁 91），合先敘明。
三、次按本部 89 年 5 月 18 日（89）法律字第 01441 號函係依據土地法第 104 條第 1 項修正理由，並綜合司法周與學說見解而作成， 貴部亦於 89 年 6 月 8 日以台內地字第 8907933 號表示同意在案，至桃園縣政府地政局依土地登記規則前述規定，於祭祀公業羅○○申辦土地買賣所有權移轉登記之作業過程中發生審核認定土地法第 104 條之優先權人疑義，核屬是否於該基地上有「房屋」之事實認定問題，仍請貴部參酌土地法第 104 條規定意旨本於權責審認。
正 本：內政部
副 本：本部法律事務司（3 份）
資料來源： 法務部法規諮詢意見
- 土地法 第 104、107 條（95.06.14）
- 民法 第 425-1、426-2 條（96.05.23）
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