★袋地，因與公路無適宜之聯絡，乃依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，對於乙所有之周圍地Ｂ地之現占有人丙，請求拆除其地上建物，通行以至公路，應否准許？
發文字號： （83）廳民一字第 22562 號
發文日期： 民國 83 年 12 月 14 日
座談機關： 台灣高等法院暨所屬法院
法律問題：
甲所有之Ａ地為袋地，因與公路無適宜之聯絡，乃依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，對於乙所有之周圍地Ｂ地之現占有人丙，請求拆除其地上建物，通行以至公路，應否准許？
討論意見：
甲說：
土地所有人對於鄰地之通行權，固係周圍地所有人之物上負擔，然若周圍地所有人事實上已喪失占有，並怠於行使其所有權，則土地所有人於其通行必要範圍內，對於周圍地之現占有人請求拆除地上物，應予准許，雖其對於通行地因此所受之損害應支付償金，究屬另一問題。故甲請求丙拆除地上物，以供通行，應予准許 (最高法院□台上字第四號判決參照) 。
乙說：
袋地通行權，係因法律之規定，當然抽象存在，並非因判決而發生 ，僅以判決就其位置、寬度等具體加以確定而已，故此項訴訟為確認訴訟。惟按諸實際，此類訴訟，因相鄰地通行權雖係因法律規定有當然付與，然在原告主張之通行位置，未盡適合，以及必須選擇被告損害最小之處所與方法為之時，似不能不就當事人未主張之事實，斟酌全辯論意旨，為兩造確定適當之通行位置，故亦具有形成之性質。
因此，本案若法院准許甲之請求，判決丙應拆除Ｂ地地上 物，以供通行，若將來甲、乙間之土地通行訴訟與本案判決結果或關於通行之位置、面積有相反之認定時，勢必造成裁判歧異，故不應准許。
審查意見：
關於通行權之判決，性質上究為認定 (宣言) 抑為創設，學說上似有爭執 (參見史尚寬氏著物權法論第九七頁) 惟就：
(一) 民法第七百八十七條 第二項及其立法理由謂：「‥‥應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所，及其方法為之，‥‥」；
(二) 兩造對於有無民法第七百八十七條第一項本文之情事，有所爭執，始有訴求法院裁判問題；
(三) 法院於認有前引 (二) 之情事存在後，兩造對於同條第二項之情形，縱亦有所爭執，可不受兩造攻防之拘束，得依職權認定而加以裁判之。似應認為法院之判決，為形成判決。故如周圍 (鄰) 地所有權人對於袋 (準袋) 地所有權人主張之通行權等有所爭執時，袋地所有權人即不得逕對現占有之第三人，訴求拆除周圍地地上之建物。
但如周圍地所有權人對於袋地所有權人主張之通行權及其範圍，本無爭執，或早經取得通行權者，因通行權無須登記，即得對抗第三人；倘第三人妨害其通行權時，自得對之提起除去 妨害之訴 (史氏著作第九六頁參照) 。
研討結果：
照審查意見通過。
座談機關：
台灣高等法院暨所屬法院八十二年法律座談會民事類第十五號提案
司法院民事廳研究意見：
一 土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時 ，此際，其訴訟性質方屬形成之訴。
二 依本件題意，土地所有人請求通行之周圍土地，如經審理結果，確有民法第七百八十七條之通行權時，周圍地Ｂ地之現占有人丙，如係地上權人、永佃權人、典權人，依民法第八百三十三條、第八百五十條 、第九百十四條準用第七百八十七條規定，袋地Ａ地所有人甲，自可對之主張通行權請求丙拆除地上物以供通行；丙如係承租人、使用借貸之借用人等其他利用權人，援用相類似案件，應為相同處理之法理 ，亦應作相同之結論 (最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭會議決議參照) 。
三 丙如係無權占有，則因甲之通行權，性質上乃其Ａ地所有權之擴張， 丙無權占有周圍地，已使甲無法圓滿行使其Ａ地所有權，丙無權占有Ｂ地，自屬妨害甲之所有權，甲可依民法第七百六十七條規定請求除去妨害，故甲可請求丙拆除通行地之地上物以供通行。如周圍地所有人乙，對甲之通行權亦有爭執，甲可另依民法第七百八十七條規定， 對乙請求確認通行權之存在或容忍甲之通行。
參考資料：
土地所有人對於鄰地之通行權，固係周圍地所有人之物上負擔，然若周圍地所有人事實上已喪失占有，並怠於行使其所有權，則土地所有人於其通行之必要範圍內，對於周圍地之現在占有人請求開設道路，雖其對於通行地因此所受之損害應支付償金，究屬別一問題，要非法所不許。 (四八年台上字第四號判決) 。
提案機關：臺灣臺南地方法院
資料來源： 民事法律問題研究彙編 第 9 輯 220-224 頁
- 民法 第 787 條（74.06.03）
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