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★確認優先承買權存在

裁判字號： 臺灣高等法院 82 年度上字第 362 號 民事判決

案由摘要： 確認優先承買權存在

裁判日期： 民國 82 年 12 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 八十二年度上字第三六二號

上 訴 人 張0茂

訴訟代理人 王寶輝律師

複 代理 人 黃永琛律師

上 訴 人 趙0晉

被 上訴 人 黃0祥

                 黃0仁

                 黃0鈐

共 同 訴訟代理人 簡坤山律師

右當事人間確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國八十一年十二月二十九日 臺灣宜蘭地方法院八十一年訴字第一二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事 實

甲 上訴人張振茂方面：

一 聲明：

求為判決如主文所示。

二 陳述：

除與原判決所載者同，予以引用外，補稱：

(一) 土地法第一百零四條第一項規定之優先購買權，指依「同一條件」優先購買之意，即依原買賣契約約定內容之同一條件優先承買之意，性質為附有條件之形成權。本件被上訴人於原審起訴請求確認其優先承買權存在，僅對於買賣標的物而為請求，對於何當事人間之買賣關係，並未表明，則於性質上為債權之買賣關係，因主張不確定，買賣關係即不確定，無從依確定判決除去其法律上危險或不妥，難謂有即受確認判決之法律上利益，原審判決顯非適法。

(二) 上訴人趙宗晉將系爭房屋連同地上權移轉登記予上訴人張0茂之後，地上權 、地上房屋所有權均歸上訴人張振茂一人，使地上房屋之占有、管理使用單純化，與基地之利用不致分離兩造成管理使用之不便不利，何況上訴人張0茂辦妥地上權登記後，成為地上權人，又得對抗土地所有權人。

(三) 土地法第一百零四條第一項後段優先購買權之規定，其立法旨趣，端在使房屋及土地合一，以利房屋及土地之管理、利用。故該條單純指房屋所有權人將房屋所有權全部出賣之情形而言，倘僅出賣房屋之所有權應有部分，基地所有權人即無優先承買權。又地上權人依民法第八百三十二條規定，使用他人土地，為排他性物權，土地所有權人不得對抗地上權人使用其土地，則房屋共有人收其所有權，應有部分連同地上權出賣於房屋他共有人時，依土地法第一○四條第一項規定趣旨推之，殊難謂基地所有人對房屋所有權應有部分之出賣亦享有優先承買權。

(四) 被上訴人就系爭房屋基地之地上權，既無優先承購之權利，亦不主張優先承購，僅對系爭房屋主張優先承購，與土地法第一百零四條規定之立法意旨， 及民法第八百三十八條規定地上權人之權利，顯然違背，自非適法有優先承買權。

(五) 被上訴人僅就系爭建物主張優先承買，且主張系爭房屋之買賣價金為八萬零六百十一元，而優先承購，自非以同一條件優先承購，難認適法。且其未向出賣人趙0晉表示優先承購，反向非行使優先承買權對象之上訴人為意思表示，尤難謂其優先購買已合法行使。

三 證據：

除與原判決記載者同，予以引用外，補提：日本平成三年借地借家法、 新借地借家法問答明解影本各乙份。

乙 上訴人趙0晉於言詞新論期日未到場，亦未提出狀作何聲明及陳述。

丙 被上訴人方面：

一 聲明：

求為判決： (一) 上訴駁回。 (二) 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二 陳述：

除與原判決所載者同，予以引用外，補稱：

(一) 土地法第三十四條之一所規定之共有人優先承購權，立法重在防止土地細分 ，兼及消除共有關係而後地盡其利，僅有債權效力，而同法第一百零四條第一項規定之優先購買權於同條第二項明定則具有準物權效力，二者競合時， 依最高法院最近見解，應以地上權人之優先購買權更為優先，在原審因上訴人抗辯地上權部分無明文規定可以優先承買，故被上訴人僅就建物部分主張優先承買，以符法律規定。原審以上訴人所提出買賣契約僅載總價新台幣 ( 下同) 三百三十萬元，地上權與系爭房屋未分開標價，乃依宜蘭縣商業會之鑑價結果，地上權價值0000000元，房屋應有部分二分之一價值七四 七八○元，比率換算房屋部分實際交易價格為八○六一一元，並無不當。

(二) 被上訴人於原審起訴時，即已向上訴人表示願意優先承買系爭房屋及地上權 ，兩造間早已成立買賣契約，雖撤回請求確認地上權部分之優先承買權，不能因此認被上訴人就地上權部分未優先承買。

三 證據：

除援用原審之證據外，補提：本院七十八年度上易字第三三六號民事判決影本乙份。

理 由

一 本件被上訴人係主張行使土地法第一百零四條之優先購買權而對上訴人張0茂 ( 買受人) 及第一審共同被告趙0晉 (出賣人) 提起本件訴訟，其為訴訟標的之法律關係對於共同訴訟人自必須合一確定。故雖僅由上訴人張0茂一人對於第一審不利之判決提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於未提起上訴之趙宗晉，自應一併列之為上訴人而為審理。被上訴人謂原審判決主文第一項確認被上訴人與上訴人趙0晉間就系爭房屋買賣部分有優先購買權存在，及第三項上訴人趙0晉應將系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人部分均已判決確定，尚有誤會，合先敘明。

二 上訴人趙0晉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三 被上訴人主張，坐落宜蘭縣羅東鎮○○段八六二地號建地 (下稱系爭基地) ，係被上訴人三人所共有，所有權應有部分各三分之一，地上建有面積五四‧五平方公尺建號三六八號本國式木造平房一棟，門牌為同鎮○○○路四之一號 (下稱系爭房屋) ，該屋所有權應有部分二分之一原為莊0芒所有，嗣因夫妻聯合財產更名登記為上訴人趙0晉所有。七十八年五月二日上訴人趙0晉將系爭房屋應有部分二分之一出賣與上訴人張0茂並辦妥移轉登記，未經通知基地共有人即被上訴人依土地法第一百零四條第一項規定行使優先購買權，依同條第二項規定，其買賣契約不得對抗被上訴人。

被上訴人願以同樣條件優先購買，因上訴人業已辦理所有權移轉登記完畢，被上訴人私法地位有受侵害之危險，因求為確認被上訴人就系爭房屋有優先購買權存在；並依民法第二百四十二條規定，代位趙0晉行使民法第一百十三條規定之回復原狀請求權，及依侵權行為之規定，求為命上訴人張振茂塗銷房屋所有權登記；另依買賣契約之法律關係，求為命上訴人趙宗晉將系爭房屋所有權應有部分二入之一移轉登記與被上訴人之判決。

上訴人則以：

本件被上訴人主張之優先購買權，其範圍應包括系爭房屋所有權應有部分及地上權在內，被上訴人為達低價購買之目的，於原審起訴僅請求確認對房屋部分有優先購買權存在，且未表明買賣關係之主體，無從依確認判決除去其法律上之危險或不妥，難謂有即受確認判決之法律上利益；且地上權已辦妥移轉登記與上訴人張振茂，成為地上權人，反得以對抗土地所有權人之被上訴人，則房屋共有人連同地上權出賣於他人時，依土地法第一百零四條第一項規定之趣旨，殊難謂基地所有人對房屋所有權應有部分之出賣亦享有優先購買權。又，被上訴人僅就系爭房屋主張優先承買，且主張買賣價金為八萬零六百十一元，並非以同一條件優先承購，難謂適法。被上訴人復未向出賣人趙0晉表示優先承購，難謂其優先承購已合法行使等語，資為抗辯。

四 查系爭土地係本件被上訴人三人所共有，業經被上訴人提出土地登記簿謄本為證 (附於原審卷第九至十二頁) ，上訴人趙宗晉出賣基地上之系爭房屋所有權應有部分與上訴人張振茂，依土地法第一百零四條第一項後段之規定，被上訴人係基地所有權人，對系爭房屋應有部分之出賣有優先購買權。

而上訴人趙0晉與張0茂均未通知具有優先購買權之被上訴人，為上訴人不爭之事實，則上訴人趙0晉與張0茂間之買賣契約，依同條第二項規定，不得對抗被上訴人，亦無疑問。茲 依被上訴人主張之事實，因上訴人業已辦理所有權移轉登記完畢，被上訴人私法地位有受侵害之危險，而認有即受確認判決之法律上利益，其提起確認就上訴人間系爭房屋應有部分之買賣有優先購買權存在之本件訴訟，核與民事訴訟法第二百四十七條所規定提起確認之法定要件相符，應為法所許。

五 惟按土地法第一百零四條第一項後段係規定：房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。所謂同樣條件，應指與房屋出賣當事人雙方所訂立買賣契約之條件完全相同，自不待言。

而本件上訴人張0茂主張：

系爭房屋之買賣契約 ，係上訴人張0茂之妻曾0珠以總價三百三十萬元向上訴人趙0晉買受趙某所有系爭房屋所有權應有部分二分之一及在系爭基地上設定之地上權，而由曾0珠指定登記予張0茂等情，有上訴人提出之所有權狀、他項權利證明書、移轉契約書 、買賣契約書及提款證明書等在卷可憑 (影本附於原審卷第四十三頁至四十七頁 ) ，被上訴人除對買受人係曾0珠，而指定登記為張0茂名義乙節，有所爭執外 ，對於上開買賣價金部分，並不爭執，是則上訴人就上開買賣價金之主張，自堪信為真實。則上訴人間本件買賣契約係以房屋應有部分二分之一及地上權合計總價三百三十萬元為其買賣條件，灼然明甚。

雖房屋所有權與地上權，法律未禁止分開讓與，原審命宜蘭縣商業會鑑價結果，該會提出不動產鑑價明細表 (附於原審卷第一○四頁) ，認地上權部分價值為二百九十八萬六千五百元，房屋應有部分二分之一部分價值七萬四千七百八十元，各有其價值。如依上訴人買賣總價三 百三十萬元，與上開鑑定總價二百九十八萬六千五百元之比例換算，系爭房屋應有部分二分之一價與八萬零六百十一元。惟依土地法第一百零四條第一項後段規定之旨，被上訴人如主張優先購買權，自必須與上訴人間買賣契約同一條件即就房屋應有部分二分之一及地上權一併為之，方與該規定相符，不得僅就其中房屋部分或地上權部分主張優先購買。

按土地法第一百零四條規定，基地出賣時，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人之房屋自應一併包括在內。

土地法第一百零四條第一項 ，固僅稱房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，而未言及地上權，租賃權應如何處理？但此等物權或債權與房屋既有不可分離之關係，於基地所有權人對房屋行使優先購買權時，自應一併歸之，再依民法第七百六十二條定其存滅 (最高法院六十七年台上字第三八八七號判例參照) 。

本件上訴人間之買賣系爭房屋所有權應有部分二分之一，其買賣契約除約定買賣房屋本體外，尚及於地上權部分，房屋及地上權總價三百三十萬元，有該買賣契約，在卷可考，揆諸上開判例意旨，被上訴人主張優先承買，自應就房屋及地上權一併為之，始符土地法第一百零四條第一項後段規定：「依同樣條件優先購買」之要件。

茲被上訴人僅就系爭房屋主張有優先承買權，而不包括地方權，其僅願以八萬零六百十 一元價格優先承買房屋而不買地上權，業經其於本院準備程序及言詞辯論期日陳明在卷 (見本審卷第九十七頁、第一百二十五頁) ，是其所主張優先承買之價格 ，及所願買受之內容，與上訴人之買賣契約不同，即非以同樣條件優先承買。按其所主張之優先承買，與土地法第一百零四條第一項所定之「同樣條件」不合， 自屬不合優先承買之要件，從而，其主張優先承買系爭房屋應有部分二分之一， 為無理由，不應准許。

至於被上訴人前於第一審曾主張就地上權、房屋願按實際價格優先承買部分，嗣既經被上訴人於原審撤回地上權之優先承買部分，且於本院審理中一再主張僅就房屋部分願優先承買，而不買地上權部分，自不生就地上權一併優先承買之效力。被上訴人執此主張其以同樣條件優先承買云云，為無可取。

至於被上訴人所引本院七十八年上易字第三三六號判決，係另案判決，而非判例，僅就該個案有拘束力，其法律見解並無拘束本院之效力。況依民法第八百三十二條之規定，地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，是以地上權之作用，基本上係在調和土地與地上物間之使用關係，地上物如房屋之使用必須與基地之利用相互結合，否則無法發揮經濟效用 ，故地上物之讓與，應儘可能與地上權一併為之，方能保全地上物之經濟效用， 故基地所有權人優先承買地上權人之房屋，除房屋外，應就地上權部分，一併優先承買，其理至明。

六 又土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條用語與同法第一百零四條第二項用語不同，可以知之，後者之規定則具有相對的物權效力 (最高法院六十六年台上字第一五三○號及六十八年台上字第三一四一號判例參照) 。

上訴人張0茂主張系爭房屋另應有部分二分之一屬其妻曾0珠所有，登記於七十六年六月三日民法修正之前，所有權仍屬於伊，如系爭房屋應有部分二分之一及地上權均歸伊一人，不致分離，更合乎管理使用之經濟效用，系爭房屋應由其優先承買，被上訴人為基地所有人無優先承買權云云，其主張房屋共有人之優先承買權，較基地所有權人之優先承買權順序在前云云，核與土地法第一百 零四條第一項強制規定有違，固無可採。惟被上訴人僅就上訴人上開買賣契約標的之房屋應有部分二分之一部分請求確認其對之有優先購買權存在，核與土地法 第一百零四條第一項上開「以同一條件」之規定不合，於法應不予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並命上訴人張0茂將系爭房屋所有權應有部分之移轉登記塗銷，及上訴人趙0晉應將系爭房屋所有權應有部分移轉登記與被上訴人，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。

七 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、 第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文 。

                              中 華 民 國 八十二 年 十二 月 二十七 日

臺灣高等法院民事第六庭

審判長法官 朱 瓊 華

         法官 吳 明 鴻

         法官 孫 增 同

資料來源： 臺灣高等法院暨所屬第一、二審法院民事裁判選輯（82年）第 179-190 頁

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