★父母以法定代理人身分承認未成年子女處分其特有財產之行為，基於未成年子女利益優先保護原則，為免脫法，仍應受民法第 1088 條第 2 項但書規定之限制 @ 房地產陳總部落客

★父母以法定代理人身分承認未成年子女處分其特有財產之行為，基於未成年子女利益優先保護原則，為免脫法，仍應受民法第 1088 條第 2 項但書規定之限制

會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會民事類提案第 15 號

會議日期：民國 105 年 11 月 16 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

甲於年幼因繼承取得其父所遺Ａ地，其母乙於寡居多年後，在交友網站尋得第二春。甲甫上高中那年，乙攜甲改嫁予丙。丙因年輕貪玩，在外積欠鉅債，乙為解決丙在外負債，乃向地下錢莊業者丁借貸，並應丁之要求，提供甲所有Ａ地作為抵押，丁另要求甲應在抵押權設定契約書上當事人欄親自簽名，再由乙以法定代理人身分予以承認。嗣甲成年後，主張上開抵押權設定行為違反民法第 1088 條第 2 項之規定而無效，請求丁塗銷抵押權設定登記。試問甲之請求，是否有理？

討論意見：

甲說：否定說。

（一）按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第 1088 條第 2 項定有明文。該條項但書之規定，係指父母對於未成年子女因繼承、贈與或其他無償取得之特有財產，為未成年子女之利益，得處分之，惟究非因此而剝奪未成年子女對其特有財產之處分權。父母代理未成年子女處分其特有財產時，須受民法第 1088 條第 2 項但書規定之限制，若未成年人自為處分其特有財產則否，惟應適用民法第 77 條以下之規定（最高法院 83 年度台上字第 1224 號判決意旨參照）。換言之，未成年子女之父母，非為子女之利益，固不得主動處分所管理該子女之特有財產，但已具限制行為能力之子女，如得法定代理人之允許或承認，而自行處分其特有財產，應為法之所許（最高法院 80 年度台上字第 1781 號判決意旨參照，相同見解，另參照同院 98 年度台上字第 1234 號判決意旨）。

（二）本題甲因繼承取得之Ａ地，為民法第 1087 條所稱之特有財產，其母乙為清償丙之債務，向丁告貸，而以Ａ地設定抵押，非為甲之利益，依民法第 1088 條第 2 項但書之規定，乙固不得代理甲為處分行為。惟系爭抵押權設定契約，乃甲所自為，甲既已具備限制行為能力，其所締結之契約復經乙之承認，依民法第 79 條規定，已生效力。

（三）從而，甲於成年後，主張抵押權設定契約無效，為無理由。

乙說：肯定說。

（一）父母非為子女之利益所為之處分行為，其效力如何，學說迄無定論：有謂其行為因違反強制規定而無效（無效說，戴炎輝、戴東雄合著《中國親屬法》 83 年 4 月修訂 5 版第 406 頁）；有謂為維護交易安全，應認對第三人之關係為有效（有效說，陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著《民法親屬新論》 100 年 9 月修訂 10 版第 420 頁；王澤鑑著《民法學說與判例研究》第 1 冊 75 年 9 月 8 版第 527 頁）；有謂除可認為表見代理外，其明顯的不利於子女之行為，應認係無權代理，子女成年後得追認之（無權代理說，史尚寬著《親屬法論》 53 年初版第 607 頁）；有謂處分非為子女利益，乃是無權處分（無權處分說，陳計男〈論親子間之財產關係〉《法令月刊》 29 卷第 9 期第 16 頁）。

最高法院 42 年台上字第 126 號判例略以：「訟爭土地為年甫 6 歲與 14 歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第 1087 條所謂未成年子女之特有財產，依同法第 1088 條第 2 項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。

至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」可知前述「有效說」之觀點，為實務所不採。至該「法所不許」之行為，應如何評價，參照最高法院 53 年度第 1 次民、刑庭總會決議：「父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第 1088 條（舊法）及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效」，應係採無權代理說之觀點。果如是，民法第 1088 條第 2 項乃是對父母法定代理權所為之限制，父母非為子女利益、以子女法定代理人名義所為之處分行為，乃是無權代理，除子女成年後加以承認外，應屬效力未定。惟該條文對法定代理權之限制，其情形若為相對人所不知，其不知且無過失者，即不排除有民法第 107 條規定之適用。採無權代理說之見解，未成年子女之保護與交易安全之保障，應可取得平衡。

（二）民法第 1088 條第 2 項但書對父母法定代理權之限制，似不應僅侷限於「主動處分」之領域。若認父母依民法第 1088 條第 2 項但書之規定，不能以法定代理人之身分，代未成年子女為意思表示或受意思表示，同理，亦不得依民法第 79 條之規定，就子女之處分行為，於事前允許、事後承認。蓋「代為（受）意思表示」、「允許」、「承認」同屬法定代理權之內涵，法律不可能只禁止「代為（受）意思表示」，不禁止「允許」與「承認」。

（三）本題甲與丁訂立抵押權設定契約，雖經乙之承認，惟因乙之法定代理權受有限制，該契約仍屬效力未定。甲於成年後拒絕承認，該契約自始失其效力。從而，甲請求丁塗銷抵押權設定登記，為有理由。

初步研討結果：採肯定說。

審查意見：

（一）父母以法定代理人身分承認未成年子女處分其特有財產之行為，基於未成年子女利益優先保護原則，為免脫法，仍應受民法第 1088 條第 2 項但書規定之限制，倘非為未成年子女之利益，應類推適用無權代理規定，認為效力未定，應至未成年子女成年承認後，對該未成年子女始生效力。

（二）本件由未成年子女甲在抵押權設定契約書上當事人欄親自簽名，以其所有Ａ地設定抵押，擔保丙之債務，再由乙以法定代理人身分予以承認，該設定抵押權行為非為甲之利益所為，該抵押權設定契約仍屬效力未定，故甲成年後請求丁塗銷抵押權設定登記，為有理由。

研討結果：本題經提案機關撤回。

相關法條：民法第 1088 條第 2 項、第 77 條、第 79 條。

參考資料：

資料 1（甲說）

最高法院 80 年度台上字第 1781 號判決要旨：

未成年子女之父母，非為子女之利益，固不得主動處分所管理該子女之特有財產，但已具限制行為能力之子女，如得法定代理人之允許或承認，而自行處分其特有財產，應為法之所許。此細繹民法第 77 條前段、第 79 條、第 84 條規定之法意自明。

資料 2（甲說）

最高法院 83 年度台上字第 1224 號判決要旨：

民法第 1088 條第 2 項但書規定，係指父母對於未成年子女因繼承、贈與或其他無償取得之特有財產，為未成年子女之利益，得處分之，惟究非因此而剝奪未成年子女對其特有財產之處分權。父母代理未成年子女處分其特有財產時，須受民法第 1088 條第 2 項但書規定之限制，若未成年人自為處分其特有財產則否，惟應適用民法第 77 條以下之規定。

資料 3（甲說）

最高法院 98 年度台上字第 1234 號判決要旨：

按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第 1088 條第 2 項定有明文。準此，父母非為子女之利益而以未成年子女之名義為保證等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，固不能對其子女發生效力，惟究非因此剝奪限制行為能力之未成年子女對其特有財產之處分權或以其本人名義為保證等財產上行為之權限，祇不過在該未成年人為保證等（法律）行為時，應適用民法第 77 條至第 85 條之相關規定而已。

資料 4（乙說）

最高法院 42 年台上字第 126 號判例要旨：

訟爭土地為年甫 6 歲與 14 歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第 1087 條所謂未成年子女之特有財產，依同法第 1088 條第 2 項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。

資料 5（乙說）

最高法院 53 年度第1次民、刑庭總會會議決議：

父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第 1088 條（舊法）及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效。

但子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，不能概謂為無效。

提案機關：臺灣南投地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案第 15 號）

資料來源：司法院

臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會彙編（民事（執）類）第 96-103 頁

相關法條 7