☆買地及其座落未辦保存登記之建物，建物遭第三人無權占用，得否依民法第 767 條第 1 項前段請求返還建物？#不動產買賣#0912-913923高仕不動產陳總 @ 房地產陳總部落客

☆買地及其座落未辦保存登記之建物，建物遭第三人無權占用，得否依民法第 767 條第 1 項前段請求返還建物？

會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會民事類提案第 13 號

會議日期：民國 104 年 11 月 04 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

甲向乙買受Ａ地（已辦理移轉登記）及土地上之未保存登記之建物Ｂ屋（無法辦理移轉登記），交屋後遭丙無權占用，甲得否依民法第 767 條第 1 項前段請求丙返還Ｂ屋？

討論意見：

甲說：肯定說。

（一）民法物權編施行法第 3 條規定民法物權編所規定之登記，另以法律定之。物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定。則依前開民法物權編施行法第 3 條第 2 項之文義解釋，民法物權編關於登記之規定，只適用於可依現行登記法令予以登記之物權，至無法依現行登記法令予以登記之物權，例如違章建築之物權，則不適用民法物權編關於登記之規定。故違章建築之所有權因法律行為（含讓與合意）與交付（占有移轉）而發生變動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力（謝哲勝著財產法專題研究（五）2006 年 5 月出版第 167 至 168 頁，吳光明著物權法新論 2006 年 8 月 1 版 1 刷第 101 頁參照）。

至最高法院 43 年台上字第 856 號判例要旨雖認民法物權編關於登記之規定，限於在未能依同編施行法第 3 條所稱之法律登記前，始在不適用之列，房屋因違章建築而未能登記，顯與前開法條所定之情形有間云云；然違章建築之事實上處分權不僅理論矛盾且形成不公平之結果（最高法院 69 年度台上字第 3726 號判決參照），若違章建築之所有權得依前開方式移轉，最高法院即不必創設事實上處分權之概念，因此，最高法院 43 年度台上字第 856 號判例要旨限制民法物權編施行法第 3 條第 2 項之適用範圍，顯屬不當（謝哲勝著財產法專題研究（五）2006 年 5 月出版第 175 頁，吳光明著物權法新論 2006 年 8 月 1 版 1 刷第 101 頁參照）。

（二）違章建築物為事實上物權，故其移轉不以履行法定公示要件為必要，即生變動物權之效力。因當事人具有移轉物權之意思，且已履行，但無依法定方式公示時，該物權即為事實上物權，該事實上物權之移轉不以履行法定公示要件為必要；此與依法定公示要移轉之物權，均屬財產權，法律均加以保護。

而違章建築物於買賣後既已交付，第三人縱非明知，亦屬可得而知，故對第三人發生效力，並未使第三人遭受不測之損害，亦不影響交易安全，故應承認事實上物權之概念（吳光明著物權法新論 2006 年 8 月 1 版 1 刷第 101、102 頁，謝哲勝著財產法專題研究（五） 2006 年 5 月出版第 176、174 頁參照）。

（三）最高法院所創設之事實上處分權即為所有權。因觀察違章建築物所有權之買賣，當事人係買賣所有權，且已履行交付義務，至登記義務屬不可歸責債務人之事由致給付不能，免給付義務，故當事人所讓與即為所有權，因而事實上處分權即為所有權。因限於非經登記不生效力之規定，而有 67 年度第 2 次民事庭決議（一）始創設事實上處分權之概念。

然違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，且所讓與者均係對物之權利，因而屬物權，且為完全物權，故屬所有權，至前開決議所創設之事實上處分權即為所有權（謝哲勝著財產法專題研究（五）2006 年 5 月出版第 174、175、176 頁，吳光明著物權法新論 2006 年 8 月 1 版 1 刷第 101 頁參照）。

況論者亦有謂所有權之處分權能，不包括法律上之處分者，因法文明定「處分其所有物」，而非處分其所有權，故僅為事實上處分；則違章建築物之事實上處分權與所有權之處分權能亦無不相同，學者認事實上處分權即為所有權，尚非無理由。

（四）物權除依法律或習慣外，不得創設，固為民法第 757 條所規定。然判例可作為習慣，事實上處分權係判例即習慣所創設之物權，而為實質所有權（法學叢刊第 234 期民法研討會第 67 次研討會議紀錄第 124 頁張永健之發言參照），既為實質所有權，則違章建築物之受讓人應為所有權人。且依前開說明，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，且所讓與者均係對物之權利，亦無於轉讓時將其所有權保留者，此亦為交易習慣，從而，據此習慣認違章建築之所有權因法律行為（含讓與合意）與交付（占有移轉）而發生變動，即不待移轉登記而生移轉所有權之效力，亦符合前開民法第 757 條之規定。況拍賣違章建築之房屋，而債務人非原始建築人時，究係拍賣其所有權，抑為交付請求權？臺灣高等法院暨所屬法院 55 年法律座談會民執類第 46 號研討結果，亦認債務人非違章建築房屋之原始建築人而未辦理移轉登記時，自以拍賣其所有權為宜，向例均拍賣所有權並無何實務上難題。足認執行法院向來亦係以不動產所有權之執行程序為之，此亦屬前開所稱習慣，益足印證違章建築物之受讓人應為所有權人。

（五）得行使民法第 767 條第 1 項前段所規定之所有物返還請求權者，非以所有人為限。依法律規定（如破產管理人、遺產管理人等）或依一般社會觀念，得視同所有人者，亦均得行使所有物返還請求權（姚瑞光著民法物權論 100 年 2 月版第 51 頁參照）。而依當前社會情況，違章建築物之讓與，讓與人與受讓人均係將違章建築物所屬權利完全讓與，似無於轉讓時將其所有權保留者，固縱認違章建築物之受讓人非取得所有權，但依一般社會觀念，其亦得視同為所有人者，依前開說明，應亦得行使民法第 767 條第 1 項前段所規定之所有物返還請求權。

乙說：否定說。

（一）甲買受Ｂ屋，依民法第 758 條所定，尚需登記始能取得所有權，因不動產物權藉由「登記」明確公示，第三人經由登記得知，故應受規範，所有權人自得受到物權法之保護，而主張民法第 767 條之權利。然違章建築，因無法登記公示，所以不應亦得主張與已登記之所有權人相同之權利。是甲因未能辦理Ｂ屋所有權之移轉登記，無法取得對Ｂ屋之所有權，則甲既非Ｂ屋之所有權人，即無民法第 767 條之適用。

蓋甲明知Ｂ屋為違章建築，無法辦理移轉登記，仍願買受，如此時仍給予與合法登記之所有權人相同之保護，疑有鼓勵非法之嫌。況違建之標的與合法之建物，在市場價格上，應有落差，購買者如已享受價格之優惠，因而需承擔比購買合法建物者較高之風險，當屬合理範圍，而得為當事人所能預見，亦難謂因此對當事人造成突襲。

（二）又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院 95 年度台上字第 94 號、 100 年度台上字 1275 號判決參照）。

（三）衡以類推適用係在法無明文，法有缺漏時，相似情況予以類推適用，然我國民法就不動產物權之取得、喪失、變更，法律已明白規定以登記為要件，並非法無明文之情況。且此時如果認定就違章建築得類推適用所有權之規定，其結果亦與所有權相同，受到同樣之物權法之保護，疑有鼓勵違建，鼓勵非法之嫌，況違建之標的與合法之建物，在市場價格上，應有落差，購買者如已享受價格之優惠，因而需承擔比購買合法建物者較高之風險，當屬合理範圍，而得為當事人所能預見，亦難謂因此對當事人造成突襲。所以亦不應類推適用民法第 767 條之規定。

丙說：類推適用說。

依最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決議，Ｂ屋雖為違章建築，無法辦理移轉登記，然甲已取得Ｂ屋之事實上處分權。而事實上處分權人得就該物為使用、處分、收益，與所有權之權能無異。

故對事實上處分權之保護，應等同於不動產所有權之保護，是以民法第 767 條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，於事實上處分權之情形，應類推適用之。

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採乙說。

研討結果：照審查意見通過。

相關法條：民法第 757 條、第 758 條、第 767 條。

參考資料：

資料 1

最高法院 95 年度台上字第 94 號裁判要旨：

對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。

資料 2