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Apr 25 Tue 2023 16:56
☆請求返還土地等 #持分土地#持分房屋#不動產產權瑕疵#0912-913923高仕陳總

☆請求返還土地等

案由摘要：請求返還土地等

裁判日期：民國 109 年 12 月 02 日

裁判要旨：

私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。

又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。

至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第 400 號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責。

最高法院民事判決 109年度台上字第2492號

上訴人王○連

訴訟代理人田素吉律師

被上訴人 ○○市政府

法定代理人黃○惠

訴訟代理人陳文彬律師

被上訴人台灣○○股份有限公司

法定代理人楊○甫

訴訟代理人唐淑民律師

蕭道隆律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108 年 7月31日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107年度重上字第10 9號），提起上訴，本院判決如下：主文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理由

一、本件上訴人主張：

一伊所有坐落○○市○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），於10餘年前遭被上訴人○○市政府舖設柏油路面、設置加蓋水溝、路燈（下稱系爭地上物），被上訴人台灣○○股份有限公司（下稱台○公司）則埋設地下電纜。系爭土地非既成道路，亦無公用地役關係，被上訴人所為侵害伊之所有權。○○市政府曾同意除去系爭地上物，惟迄未履行，伊得請求○○市政府除去系爭地上物、台○公司移除地下電纜及返還系爭土地。

二被上訴人無正當權源占用系爭土地，因而獲有相當於租金之利益，致伊受有損害，自得請求被上訴人連帶給付自民國91 年5月起至106年4月止，系爭土地申報地價總額10%共新臺幣（下同）177萬7,717元，及按月給付1萬5,484元之不當得利。

三依民法第767條、第184條第1項、第179條規定，求為判命： 1.○○市政府除去系爭地上物、台○公司移除地下電纜及返還土地；2.被上訴人連帶給付177萬7,717元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；3.被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付1萬5,484元之判決。

二、被上訴人抗辯：

一訴外人賴○旺於71年間出具使用權同意書（下稱使用同意書），以同上段000-00地號土地作為私設道路供通行使用。使用同意書同批建案中，賴○旺及其配偶賴○○梅為起造人之房屋各4戶均於完成後出售，並於71年8月19日將私設道路位置之土地，自該000-00地號土地分割出系爭土地，可見於房屋得使用期限內，同意該批建案起造人及買受房地之人無償使用。上訴人於83年間購買系爭土地，知悉該地自前開建物興建起迄104年3月31日遭其設置路障止，均作為道路使用，應受使用借貸契約拘束等語。

二○○市政府另以：系爭土地之柏油路面非伊舖設，伊並無所有權或事實上處分權。上訴人買受系爭土地後，至另件判決確認訴外人蔡○國就系爭土地通行權存在後，始稱欲終止使用借貸契約，造成附近居民通行、排水、照明等公共利益遭受損害，其行使權利悖於誠信原則。又賴○旺提供土地作為私設道路，自同意施作市區道路附屬工程使用，上訴人不得請求拆除加蓋水溝及路燈。另伊就系爭土地施作路燈及水溝，非無權占用，上訴人請求伊給付相當於租金之不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。

三台○公司另抗辯：上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之情形。賴○旺同意供通行之私設道路，包括舖設柏油供通行使用，並供埋設電線等管線。伊於94年間辦理地下化工程，在系爭土地埋設地下電纜等行為，於法有據，無不當得利等語。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。其理由如下：

一賴○旺在同上段000-00地號土地建屋，於71年間申請建照，與訴外人邦○營造有限公司（下稱邦○公司）出具使用同意書，分別提供同上段000-00地號、000 地號土地作為私設道路，同意供通行使用，再於同年8月19日自該000-00 地號土地分割出系爭土地，賴○良於80年4月23日以分割繼承取得，上訴人於83年10月1日向賴○良購買系爭土地，同月21 日完成所有權移轉登記。系爭土地存在系爭地上物及台○公司埋設地下電纜，供作道路使用至少10餘年，上訴人於104年3 月31日設置路障。賴○良於75年間就同上段000-00地號土地申請建照，所附配置圖將系爭土地畫為既成巷路，建築線指示申請書圖、現況計畫圖亦畫為巷道。

訴外人蔡○文於76年間就同上段000-00、000-00地號土地申請建照，所附配置圖將系爭土地畫為既成路。○○市政府於105年1月25日函覆上訴人基於憲法保障私人財產之精神，後續將派工移除系爭土地之AC、側溝蓋板及路燈，同年2 月15日函覆上訴人先行移除帳篷支架、鐵門等地上物後，再行辦理後續公共設施拆除事宜。蔡○國於74年7 月間向賴○旺買受同上段000-00地號土地及其上○○市○○路00000 號房屋，因上訴人於系爭土地設置路障，乃提起確認通行權訴訟，經臺灣○○地方法院判決確認蔡○國對於系爭土地通行權存在，上訴人應拆除妨礙通行之地上物，容忍通行確定；嗣上訴人對上開確定判決提起再審之訴，經同法院以107年度再易字第7號判決駁回確定等事實，為兩造所不爭。

二依使用同意書之土地標示及使用範圍表格備註欄所示，賴○ 旺、邦○公司各在第一行、第二行其所有土地地號欄位蓋章，第三行則記載「私設道路同意供通行」，佐以證人即建築師侯○輝之證述，及賴○旺於72年8 月出具法定空地證明，標示系爭土地為私設路，暨簽立使用同意書未久，即於71年 8 月19日自該000-00地號土地分割出系爭土地等情，足見賴 ○旺同意系爭土地供私設道路通行使用。

三觀諸證人李○霖、王○龍、侯○輝、蔡○文、賴○良之證述，卷附土地使用同意書、法定空地證明、配置圖、照片等件，參互以察，參酌被上訴人所提內政部國土測繪中心查詢結果，系爭土地於82年、95年、98年、104年及105年度均作為道路使用等節，堪認系爭土地至遲於76年間起即供作道路使用。至上訴人所提82年之航照圖，或有陰影，或因時間久遠而顯模糊，尚難執為上訴人有利之認定。

四賴○旺同意系爭土地作為私設道路，供作其興建建物之住戶通行使用，自與住戶間成立使用借貸契約。嗣賴○良於75年間及蔡○文於76年間就上述土地申請建照，均將系爭土地畫為既成路，而系爭土地於上訴人買受時亦作為道路使用，顯具交付使用之公示性，可見其知悉該地之使用現況，使用借貸契約應對上訴人繼續存在。況蔡○國所有同上段000-00地號土地，為賴○旺於71年申請建照之基地，上訴人應受使用同意書拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。至司法院大法官釋字第776號解釋，與本件賴○旺出具使用同意書而與建案住戶成立使用借貸契約，並無衝突。

五審酌柏油路面屬於道路設施，依市區道路條例第4 條、○○ 市市區道路管理自治條例第2條、第17條第1項規定，本為○ ○市政府所應養護，系爭地上物自可認係○○市政府所施作。惟賴○旺提供系爭土地作為私設道路，長期供通行之用，上訴人對○○市政府就系爭土地所為之維護，負有容忍之義務，復未損其利益，其請求○○市政府除去系爭地上物，自屬權利濫用。又台○公司於系爭土地埋設地下電纜，並無阻於該地作為道路通行之功能，自未妨礙上訴人所有權之行使；況上訴人不爭執台○公司埋設地下電纜，係供路面路燈及附近居民供電使用，乃有益於公眾民生，依電業法第51條規定，有其必要性，而非無權占用。

六○○市政府於系爭土地設置系爭地上物，台○公司埋設地下電纜，均非無權占用，且上訴人並未因此受有損害，自與不當得利之構成要件不符，上訴人請求被上訴人連帶給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。

七從而，上訴人依民法第767條、第184條第1項、第179條規定，請求：1.○○市政府拆除系爭地上物、台○公司移除地下電纜及返還系爭土地；2.被上訴人連帶給付177萬7,717元本息；3.被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付1萬5,4 84元，均為無理由，不能准許。並敘明本件事證已臻明確，不予傳訊證人吳○安、蔡○華及兩造其餘攻防方法與證據，不足以影響判決結果，為其心證之所由得。

四、本院之判斷：

一本件上訴人依民法第767條、第184條第1項、第179條規定，請求○○市政府除去系爭地上物及返還系爭土地，並給付不當得利；○○市政府則辯稱系爭道路縱屬私設，現已成既成道路，存有公用地役關係等語。

查上訴人即原告起訴時即主張其係依民法前揭法律關係為請求，縱使兩造攻擊防禦方法涉及公法法律關係，依司法院大法官釋字第758 號解釋意旨，判定審判權歸屬時，應以原告起訴主張之法律關係為斷，不受攻擊防禦方法影響。

依此，本件應由普通民事法院審判。另本件雖屬私法法律關係請求有無理由事件，因公法上法律關係（既成道路狀態形成）之存否，已成為本件請求有無理由之先決問題，普通民事法院應併予調查審認該公法法律關係之效力。合先敘明。

二按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。

私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。

至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400 號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責。

三查系爭土地早於71年間提供作道路使用，有賴○旺於71年間所出具之使用同意書為據。惟核使用同意書內容，係記載供鄭○滄等10人通行使用（一審卷一121 頁），足徵該時之系爭土地顯非供不特定人使用，性質上屬使用借貸私法關係，系爭道路設置之初，要與公用地役關係無涉，難憑行政機關有依市區道路條例予以維護之公法上義務之正當理由，亦不能逕認私設道路所有人有容忍行政管理機關舖設道路供不特定人通行使用義務，或逕認行政管理機關無庸得土地所有人同意，即得在系爭土地上設置地上物，或埋設地下電纜。

次查，賴○旺係於71年間提供同上段000-00地號土地，同意作為私設道路供通行使用，再於同年8 月19日自該000-00地號土地分割出系爭土地，上訴人則於83年10月1 日買受系爭土地，同月21日完成所有權移轉登記，為原審合法認定之事實。

果爾，系爭土地作為私設道路之初，既僅供鄭○滄等10人通行使用，上訴人就系爭土地之所有權及管理權並未喪失，縱經因私法關係取得通行權之蔡○國對系爭土地有通行權，亦不能因認系爭道路已成既成道路，倘未經上訴人同意，則作為行政管理機關○○市政府，及台○公司，究係依何法令，或有何公法上義務，或於何時已得土地所有人之同意，得於系爭土地設置系爭地上物、埋設地下電纜？上開疑義，關涉被上訴人之舖設柏油等事實行為之效力，及是否發生私法上法律效果，即有由事實審先行調查審認必要。

四又核系爭土地至遲於76年間起即供作道路使用，既為原審所認定，○○市政府抗辯稱系爭土地供道路通行已近35年，屬既成巷道，其舖設柏油等地上物行為，係依使用同意書「為道路之必要措施」（同上卷144 頁），惟為上訴人所否認（同上卷315 頁），則系爭土地供私設道路使用，是否已成既成道路，要屬兩造重要攻擊防禦方法，並直接關涉上訴人有無容忍○○市政府設置系爭地上物、台○公司埋設地下電纜之義務？及就系爭土地上原屬私設道路，是否已符合既成道路要件之事實，成為本件私法上請求權存否之先決問題，惟原審就此關涉公法關係之先決問題，則無調查審認，並於判決理由中說明其心證理由，遽認○○市政府得在其上設置系爭地上物、台○公司得埋設地下電纜等行為，進而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。

五上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。

中華民國 109 年 12 月 2 日

最高法院民事第八庭

審判長法官魏大喨

法官李文賢

法官陳毓秀

法官林玉珮

法官李寶堂

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國 109 年 12 月 9 日