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☆確認派下權存在

105年第3季編號：6

裁判法院：臺灣高等法院臺中分院

裁判字號：104年度上字第549號

裁判案由：確認派下權存在

裁判日期：105年1月26日

裁判要旨：

祭祀公業第5條僅規定以共同承擔祭祀者列為派下員，並未限制未從祭祀公業設立人之姓者，不得列為派下員。且如繼承取得派下權者為女子，爾後該女子死亡，其從父姓之子女，依該條規定，若共同承擔祭祀，亦可取得派下權。是依該條規定，祭祀公業派下員死亡，發生繼承事實時，僅須繼承人有共同承擔祭祀者，即得繼承為派下員，並無分繼承人為男女或是否冠以祭祀公業設立人之姓，而有所不同。

相關法條：祭祀公業條例第5條。

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院 104 年度上字第 549 號民事判決

裁判日期：民國 105 年 01 月 26 日

裁判案由：確認派下權存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第549號

上　訴　人　祭祀公業徐0水

法定代理人　徐0河

訴訟代理人　徐曉萍律師

複　代理人　梁芳熏

被　上訴人　羅0勝

訴訟代理人　陳世煌律師 　　　　　　

林家豪律師 　　　　　　

李冠穎律師

上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年 11月4日臺灣彰化地方法院104年度訴字第944號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

伊之父徐0玉為上訴人祭祀公業徐0水之派下員，嗣徐0玉於民國104年5月14日往生，伊雖從母性，然係徐0玉之直系血親卑親屬，且有共同承擔祭祀之事實，依祭祀公業條例第5條規定，伊因繼承為上訴人之派下員。詎上訴人以祭祀公業徐0水管理暨組織規約（下稱組織規約）第13條規定，拒絕將伊列為派下員。而組織規約第13條規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子）且所傳男性直系血親卑親屬冠徐姓為限。」顯與祭祀公業條例第 5條相抵觸，應優先適用祭祀公業條例第5條之規定，是伊雖非冠「徐」姓，仍得因繼承而列為上訴人之派下員。爰求為確認伊對於上訴人有派下權存在之判決。

二、上訴人則以：

依伊之組織規約第13條規定可知，本件祭祀公業之設立，係以奉祀「徐0水」歷代同姓祖宗為宗旨。

而徐0玉於63年10月24日出贅於訴外人即被上訴人之母羅0，與羅0生有被上訴人、徐0榮、徐0鈴3名子女，被上訴人既為徐0玉招贅婚之子女，約定從母姓，且依民法第1059條第 3項規定，成年人可以決定從父姓或母姓，增加對自己姓氏的自主權，惟其於徐0玉在世時亦未撤母姓回復父姓，況被上訴人為延續「羅氏」祖先之香火傳承，其5名子女無人從「徐姓」，顯見被上訴人並無承擔祭祀「徐姓」祖宗之意。

從而，徐0玉過世時，就徐0玉之派下權，應歸屬於其直系血親卑親屬冠「徐姓」為限，即徐0榮及徐0鈴共同承擔祭祀者為派下員，被上訴人對伊之派下權已不存在。

被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決。

上訴人提起上訴，聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：

㈠被上訴人主張伊為上訴人派下員徐0玉之子，雖從母姓，惟徐0玉死亡後，伊因繼承並共同承擔祭祀，自得依祭祀公業條例第5條規定，繼承取得上訴人之派下權等情。上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：被上訴人請求確認伊對上訴人之派下權存在，有無理由？

㈡上訴人辯稱依最高法院70年第22次民事庭會議決議（下稱70 年第22次決議）、內政部98年2月10日內授中民字第 0000000000號函（下稱第0000000000號函）示及組織規約第 13條規定，本件祭祀公業之設立，以奉祀「徐0水」歷代同姓祖宗為宗旨，就徐0玉死亡後，其派下權應歸屬於其直系血親卑親屬冠「徐姓」為限，而被上訴人冠「羅姓」，不得為伊之派下員云云。按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」97年月1日施行之祭祀公業條例第4條、第5條分別定有明文。依該條例第4條之立法理由為：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」；而該條例第5條之立法理由則為：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語。

足認祭祀公業條例第 4條規定，係針對在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據；而同條例第5條則係針對祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，如何定其繼承派下員所為之規定；兩者規範之對象不同。

祭祀公業第5條立法理由雖係基於男女繼承權平等，而為此規定；惟該條僅規定以共同承擔祭祀者列為派下員，並未限制未從祭祀公業設立人之姓者，不得列為派下員。且如繼承取得派下權者為女子，爾後該女子死亡，其從父姓之子女，依該條規定，若共同承擔祭祀，亦可取得派下權。是依該條規定，祭祀公業派下員死亡，發生繼承事實時，僅須繼承人有共同承擔祭祀者，即得繼承為派下員，並無分繼承人為男女或是否冠以祭祀公業設立人之姓，而有所不同。

況內政部97年12月10日內授中民字第0000000000號函釋：「祭祀公業條例第4條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4條規定不一時，優先適用規約規定辦理。

祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約。」等語，亦同此見解。

查被上訴人之父徐0玉原為上訴人之派下員，徐0玉係於祭祀公業條例施行後之104年5月14日始死亡之事實，既為兩造所不爭，則關於徐0玉死亡後，得繼承其派下權之人之認定，自應依祭祀公業條例第5條之規定為據，即徐0玉之直系血親卑親屬均以共同承擔祭祀者為派下員。

組織規約第13條雖仍規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子）且所傳男性直系血親卑親屬冠徐姓為限」等語（見本院卷第57頁）；惟與祭祀公業條例第5條規定不符，則於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，自應適用該條規定。又70年第22次決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫(例如招贅婚之子女係從母姓)，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產(參照司法院院字第六四七號解釋)，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」係就祭祀公業條例施行前就祭祀公業取得派下權資格所為之解釋，祭祀公業條例施行後，已於該條例第4條規定派下員資格之取得。另第0000000000號函示：「同條例第4條第1項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員。」係對該條例第4條所為之釋示，並非對於祭祀公業派下員死亡發生繼承事實，非從該公業設立人之姓，能否繼承列為派下員而為釋示。是上開決議及函示，與本件於祭祀公業條例施行後因繼承是否取得派下權之事實不同，自無庸援引。上訴人所辯自無足採信。

㈢次按祭祀公業條例第5條規定中所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6日內授中民字第0000000000號函示可資參考。又按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679 號民事判例參照）。

查被上訴人主張其曾至上訴人之祖祠即東海堂祭祀，而有共同承擔祭祀之事實，業據其提出參與祭祀之照片附卷可稽（見本院卷第59至63頁），堪認被上訴人於本件繼承事實發生後，有共同承擔祭祀之意思及參與系爭祭祀公業祭祀活動之事實。

上訴人雖辯稱新的祠堂於103年才完成，被上訴人以前都沒有參與祭祀，係最近為領錢才去祭拜的云云；惟查被上訴人於104年5月14日徐坤玉死亡前，並非上訴人之派下員，自無庸承擔祭祀，嗣徐0玉死亡後其至上訴人祠堂祭祀，自應認係承擔祭祀。

且被上訴人已提出祭祀之照片為相當之證明，上訴人僅空言爭執，無確實證明方法，其所辯自不足採信。

㈣綜上，被上訴人為徐0玉之繼承人，於徐0玉死亡後，並有承擔祭祀之事實，依祭祀公業條例第5條之規定，自得因繼承而取得上訴人之派下權。被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在，洵屬正當。

五、綜上所述，被上訴人依祭祀公業條例第5 條規定，提起本件確認之訴，請求確認其對上訴人之派下權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中華民國 105 年 1 月 26 日

民事第五庭

審判長法官李寶堂

法官鄭金龍

法官宋國鎮