※繼承之房屋約定共有物管理契約得否辦理公、認證？ #共有土地#共有房屋#公設地#0912-913923高仕陳總－房地產陳總部落客

※繼承之房屋約定共有物管理契約得否辦理公、認證？

會議日期：民國 106 年 11 月 24 日

座談機關：司法院

法律問題：

繼承人 A、B、C 三人共同繼承房屋一棟，於辦理繼承登記及遺產分割前，欲對所繼承之房屋約定共有物管理契約，協議於辦理繼承登記並將房屋分割為分別共有各 1/3 後，將此房屋之管理權交由 A 行使。當事人陳述其目的在於避免辦理繼承登記及財產分割後，任一方事後反悔不遵守共有物管理契約之內容，故有必要於登記及分割前為本件請求。

試問：此共有物管理契約得否辦理公、認證？

研究意見：

甲說（肯定說）：

理由：

一、A、B、C 於請求公、認證時，已因繼承而取得系爭房屋之所有權【民法第 759 條、第 1147 條、第 1148 條；王澤鑑，民法物權，2009 年，頁 96-97 ；謝在全，民法物權論（上）， 2009 年修訂四版，頁 114 頁參照】，故 A、B、C 實為系爭房屋之公同共有人，自有權依民法第 828 條第 2 項準用第 820 條之規定，約定共有物管理契約。公證人經審查該三人確為本件遺產之繼承人，且系爭房屋確係被繼承人之財產後，應得辦理本件之公、認證。

二、民法第 759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」此所謂之「始得處分其物權」，按最高法院 74 年台上字第 2024 號判例意旨，係指物權處分行為，不包括債權行為（王澤鑑，民法物權，2009 年，頁 100 參照）。本件 A、B、C 於辦理繼承登記前，先為本件共有物管理契約之協議，因共有物管理契約僅為債權契約（王澤鑑，民法物權，2009 年，頁 296-297 參照），故縱然 A、B、C 尚未為繼承登記，仍得於登記前為共有物管理之約定，此並非法律所禁止。

三、A、B、C 係立於分別共有人之身分，締結本件共有物管理契約並請求做成公、認證書。是以，公證人於辦理本件公、認證時，宜令當事人修改共有物管理契約，加註「本件共有物管理契約自繼承人辦理分別共有後始生效力」之停止條件（民法第 99 條參照），以使本件管理契約之生效時點與將來財產之分別共有狀態相符，並宜向當事人闡明民法第 759 條及第 826 條之 1 第 1 項之規定。

乙說（否定說）：

理由：

一、民法第 820 條第 1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」本條所規定之共有物管理約定，前提係「分別共有人」針對其所共有之物為管理之協議。本件 A、B、C 既非系爭房屋之分別共有人，自不得按本條之規定約定共有物管理契約。

二、公證法施行細則第 51 條規定：「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：…四、請求認證內容與公文書記載事項相反。」系爭房屋因尚未辦理繼承登記及共有物分割，房屋所有權狀及建物謄本皆未記載 A、B、C 為系爭房屋之分別共有人，如令當事人約定本件共有物管理契約，此契約之記載實與房屋所有權狀或建物謄本之記載有所扞格，而違反上開規定，公證人應拒絕本件認證之請求。另本款雖僅論及認證之情形，然按舉輕以明重之法理，如公證書之內容與公文書記載事項相反，仍應類推本款規定，拒絕其公證請求。

三、本件 A、B、C 尚未辦理繼承登記，於繼承登記前，公證人實無法確定本件繼承人僅有 A、B、C，亦無法確定系爭房屋於辦理繼承登記及共有物分割後，A、B、C 將確實成為本件不動產之分別共有人。倘若 A、B、C 以外尚有其他繼承人，抑或系爭房屋將來非由 A、B、C 所分別共有，本件經過辦理公、認證之共有物管理契約將違反民法第 820 條、公證法第 70 條或第 107 條之規定，實有不妥。因此，不論A、B、C欲以公同共有或分別共有之身分請求公、認證，考量系爭房屋之權利狀態尚屬不確定，公證人應拒絕本件請求。

丙說（折衷說）：

理由：

一、本件 A、B、C 於辦理繼承登記前，為系爭房屋之公同共有人，自有權依民法第 828 條第 2 項準用第 820 條之規定，以房屋公同共有人之身分請求共有物管理契約之公、認證。

二、然若 A、B、C 欲以分別共有人之身分約定共有物管理契約，因 A、B、C 於請求公、認證時，僅處於公同共有，而非分別共有之狀態，考量本件之約定內容與實際權利狀態未盡相符，且公證人於受理請求時，亦無法確認未來之權利狀態是否會與當事人約定內容一致，故應拒絕其請求。

三、公證人應向當事人說明其權利狀態與相關法律規定，並闡明當事人以公同共有人身分請求本件公、認證。若當事人堅持以分別共有人身分為本件請求，公證人應拒絕之，並應闡明當事人於辦妥繼承登記及共有物分割登記後，始得請求本件公、認證。

初步研討意見：

採丙說（折衷說）。

審查意見：

臺灣雲林地方法院：採甲說。

理由：同研究意見甲說。

臺灣臺南地方法院：採甲說。

理由：同研究意見甲說。